Постанова КАС ВС № 640/23131/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30 червня 2022 року м. Київ справа №640/23131/19 адміністративне провадження № К/9901/33702/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Шевцової Н. В., суддів: Губської О. А., Жука А. В., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення учасників справи адміністративну справу № 640/23131/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Донця В.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: судді-доповідача Безименної Н.В., суддів Аліменка В.О., Кучми А.Ю. УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог.

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1165ц від 22.10.2019; 1.2. визнати протиправними дії Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 №1165ц; 1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури; 1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; 1.5. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду; 1.6. стягнути з Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 75.000,00 грн.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що його звільнення суперечить статтям 8, 19, 21, 22, 24, 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України, зокрема, його не було попереджено про звільнення, не запропоновано вакантні посади, не застосовано правило переважного права на залишення на роботі; звільнення відбулось без дотримання передбачених законодавством гарантій, поставило позивача у нерівні умови з працівниками інших категорій, що зумовило нерівність та дискримінацію; позивача звільнено без наявності підстав, оскільки не відбулось реорганізації, ліквідації Генеральної прокуратури, не вносилось подання про звільнення органу, яке здійснювало дисциплінарне провадження; відсутність підстав для звільнення позивача з адміністративної посади.

3. Представником відповідачів подано відзив про невизнання позову, оскільки надіслана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу генерального прокурора за своїми змістом та формою не відповідала вимогам "Порядку проходження прокурорами атестації", затверджено наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221, що є безумовною підставою для звільнення прокурора відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділ ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокури". ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 наказом від 13.12.2018 №1317ц призначено на посаду начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. 5. 15 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, наступного змісту: "Не заперечую проти переведення (призначення) мене на рівнозначну займаній посаді в Офіс Генерального прокурора".

6. На підтвердження зазначених обставин, з метою офіційного з`ясування обставин справи судом допитано свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які підтвердили обставину подання позивачем зави до кадрового підрозділу та її повернення позивачу, оскільки остання змістом та формою не відповідала вимогам "Порядку проходження прокурорами атестації".

7. Позивачем також надано копію листа від 09.10.2019 №11/1/1-2069вих-19 виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Дунаса Т.О. адресованого керівникам кадрових підрозділів регіональних прокуратур, згідно з яким у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення.

8. Наказом Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року №1165ц згідно зі статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23.10.2019.

9. Підставою для звільнення позивача слугувало те, що останнім подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, проте не за встановленою формою. ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 10. 10 лютого 2021 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, позов задоволено частково. 10.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року №1165ц у частині звільнення відповідно до статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури" ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 23 жовтня 2019 року. 10.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора, з 24 жовтня 2019 року. 10.3. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2019 року по 10 лютого 2021 року в сумі 631928,18 грн. (шістсот тридцять одна тисяча дев`ятсот двадцять вісім гривень вісімнадцять копійок), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі. 10.4. У задоволенні решти позову відмовлено. 10.5. Виконано негайно рішення суду в частині: 10.5.1. поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (з місцем постійної дислокації у місті Миколаєві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора, з 24 жовтня 2019 року; 10.5.2. стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2019 року по 10 лютого 2021 року в сумі стягнення за один місяць - 40707,03 грн. (сорок тисяч сімсот сім гривень три копійки), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

11. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення про звільнення позивача прийнято без урахування його заяви про переведення, без з`ясування наміру прокурора пройти атестацію, що свідчить про передчасність та необґрунтованість рішення відповідача щодо наявності підстав для його звільнення за підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX у зв`язку з неподанням відповідної заяви. ІV. Касаційне оскарження

12. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 09 вересня 2021 року.

13. В касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 13.1. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку. 13.2. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктів 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. 13.3. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ в даному випадку є неподання прокурором у встановлений строк заяви в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, відповідно до вимог пункту 10 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу І Порядку. 13.4. Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

14. В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 14.1. Скаржником зазначено, що висновки Верховного Суду у справах про застосування норм права у зв`язку з неподанням заяви, передбаченої Законом № 113-ІХ, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції були відсутні, наразі наявна практика Верховного Суду стосовно розгляду справи у подібних правовідносинах.

15. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

16. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю представника відповідача. 17. 02 листопада 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та витребувано матеріали справи № 640/23131/19 з Окружного адміністративного суду міста Києва. 18. 11 листопада 2021 року справа № 640/23131/19 надійшла до Верховного Суду. 19. 15 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу відповідача, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанції - без змін.

20. Відзив містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю позивача та його представника. V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

21. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 22.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 22.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX). 22.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 23.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури". 23.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. 23.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". 23.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. 23.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 23.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. 23.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. 23.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. 23.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX). 23.10. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

24. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 24.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. 24.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. 24.3. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. 24.4. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221). 24.5. Додатком 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. VІ. Позиція Верховного Суду

25. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

27. Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у зв`язку з неподанням заяви за встановленою формою про переведення до Офісу Генерального прокурора відповідно до приписів Закону № 113-ІХ.

28. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

29. У світлі аргументів касаційної скарги позивача слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом.

30. Так, у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд указав на те, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

31. Такого підходу Верховний Суд дотримувався й у подальшій правозастосовній практиці при розгляді справ, у яких звільнення прокурора відбувалося на підставі положень підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто у випадку, коли прокурор не подав у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

32. Приміром, у постанові від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19 Верховний Суд, зокрема, зауважив, що "<…> Водночас, подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Натомість, суть заяви ОСОБА_4 полягає якраз у тому, що він уважає незаконним проведення атестації та уважає зобов`язання надання ним згоди на обробку персональних даних, а також на те, що у разі непроходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII таким, що порушує його трудові права та суперечить вимогам національних законодавчих та міжнародних актів. Відповідно, у зв`язку із цим, у заяві на ім`я Генерального прокурора від 14 жовтня 2019 року позивач просив припинити з ним трудові відносини на посаді у Генеральній прокуратурі та перевести в Офіс Генерального прокурора на рівнозначну посаду прокурора. Тож ураховуючи на означену в пункті 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження. Отже, подану ОСОБА_4 заяву від 14 жовтня 2019 року не можна вважати такою, у якій він надав згоду на застосування процедури та умов проведення атестації і саме це є підставою для висновку про неподання ним заяви, передбаченої пунктом 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пунктом 9 Порядку № 221 <…>".

33. Також, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 15 грудня 2021 року у справі №540/1407/20, від 26 січня 2022 року у справі № 240/17743/20, Верховний Суд, з-поміж іншого, зауважив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

34. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах (які виникли у зв`язку із проходженням прокурорами атестації) викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

35. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах № 440/2700/20, № 160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

37. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

38. Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

39. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

40. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

41. У додатку 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: "На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, мене буде звільнено з посади прокурора. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".

42. Як установлено судами попередніх інстанцій, підставою для звільнення позивача слугувало те, що заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора подано ним не за встановленою формою.

43. Суди попередніх інстанцій погодились з доводами представника відповідача про відсутність в заяві позивача від 15 жовтня 2019 року визначених Додатком 2 "Порядку проходження прокурорами атестації" всіх необхідних реквізитів.

44. Проте, колегія суддів вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що наведена обставина не могла бути достатньою підставою для не розгляду заяви позивача та його звільнення.

45. Отже, подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

46. Натомість, у заяві ОСОБА_1 зазначив лише, що він не заперечує проти переведення (призначення) його на рівнозначну займаній посаді в Офісі Генерального прокурора.

47. Тож ураховуючи на означену в пункті 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.

48. Отже позивачем було подано у встановлений строк заяву, проте не висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, доводи відповідача про відсутність його волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора є обґрунтованими, оскільки подана позивачем заява не дає у достатній мірі розуміння волі позивача щодо погодження на проходження процедур атестації.

49. Таким чином, подану ОСОБА_1 заяву від 15 жовтня 2019 року не можна вважати такою, у якій він надав згоду на застосування процедури та умов проведення атестації і саме це є підставою для висновку про неподання ним заяви, передбаченої пунктом 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пунктом 9 Порядку № 221.

50. Тобто позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури.

51. Суд погоджується з доводами відповідача, що саме факт невідповідності такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

52. Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви за встановленою формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

53. З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із доводами відповідача про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 1165ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та, відповідно, про відсутність правових підстав для задоволення похідних вимоги щодо поновлення позивача на посаді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

54. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року № 1165ц виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

55. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

56. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позову в частині скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, оскільки неподання прокурором у встановлений строк заяви за встановленою формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

57. Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

58. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позові. VІІ. Судові витрати

59. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року в справі № 640/23131/19 в частині задоволених позовних вимог скасувати.

3. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

4. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року в справі №640/23131/19 - залишити без змін.

4. Судові витрати не розподіляються. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Головуючий суддя Н. В. Шевцова Судді О. А. Губська А. В. Жук