Постанова 4852 № 340/2871/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 04 травня 2022 року м. Дніпросправа № 340/2871/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання - Солодкова К.А., за участю представника позивача - Замікули Б.С., представника відповідача - Євтушика В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року в адміністративній справі №340/2871/21 (суддя у 1 інстанції Дегтярьова С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу від 17.05.2021 р. №262-к Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади директора Департаменту захисту споживачів у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису апарату Держпродспоживслужби відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат; - зобов`язати вчинити у встановленому законом порядку дії щодо поновлення його на роботі та перевести його на посаду директора Департаменту захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами; - зобов`язати Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів вчинити у встановленому законом порядку дії щодо виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внаслідок незаконного звільнення. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу від 17 травня 2021 року №262-к Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади директора Департаменту захисту споживачів. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту захисту споживачів Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів з 21 травня 2021 року. Стягнуто з Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 165112,08 грн. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, не дослідження судом доказів, які мають істотні значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час звільнення позивача Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів діяла в межах та у спосіб, передбачених чинним законодавством України. Зазначено, що на час попередження позивача про наступне звільнення та видання спірного наказу від 17.05.2021 року №262-к «Про звільнення ОСОБА_1 » діяли положення Закону №889-VIII у редакції Закону №440-IX, який набрав чинності 13.02.2020 року та стаття 40 КЗпП України у редакції Закону №113-IX.Також суд першої інстанції дійшов невірного висновку що позивачу перед звільненням було запропоновано нерівнозначна посада, адже запропонована посада завідувача сектору координації діяльності територіальних органів належить до підкатегорії Б3, в той час як позивач займав посаду підкатегорії Б1. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволені апеляційної скарги. Представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача у судовому просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що з 12.03.2016 року позивач призначений на посаду директора Департаменту захисту споживачів Держпродспоживслужби. Наказом голови Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 30.09.2020 року №645 введено в дію з 01 жовтня 2020 року структуру апарату Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, погоджену 25.08.2020 року Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, та штатний розпис апарату, погоджений 18.09.2020 року, відповідно до змісту якого, структура служби становила наступний склад: Керівництво: -Голова Держпродспоживслужби 1 штатна одиниця; -Перший заступник Голови Держпродспоживслужби 1 штатна одиниця; -Заступник Голови Держпродспоживслужби 2 штатні одиниці. Департамент безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини: - Директор департаменту 1 штатна одиниця; - Заступник директора департаменту 1 штатна одиниця; Всього у департаменті - 60 штатних одиниць. Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Всього в управлінні 11 штатних одиниць. Департамент фітосанітарної безпеки, контролю в сфері насінництва та розсадництва: - Директор департаменту 1 штатна одиниця; Всього у департаменті 38 штатних одиниць. Департамент захисту споживачів: -Директор департаменту 1 штатна одиниця (посада, яку позивач займав до звільнення); -Заступник директора Департаменту 1 штатна одиниця; Всього у департаменті 40 штатних одиниць. Управління контролю за регульованими цінами (11 штатних одиниць). Управління правового забезпечення (16 штатних одиниць). Управління кадрового забезпечення (14 штатних одиниць). Управління міжнародного співробітництва (15 штатних одиниць). Управління економічної діяльності (16 штатних одиниць). Управління фінансів та бухгалтерського обліку (17 штатних одиниць). Управління цифрового розвитку, цифрових технологій і цифровізації (9 шт.од.). Адміністративне управління (11 штатних одиниць). Інші відділи у Службі 58 штатних одиниць. Загальний штат Держпродспоживслужби 320 штатних одиниць. Також 15 вересня 2020 року затверджено штатний розпис на 2020 рік 320 штатних одиниць . Відповідно до п.1 Положення про Департамент захисту споживачів Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 08.01.2019 року №9, Департамент захисту споживачів є самостійним структурним підрозділом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та підпорядковується заступнику Голови Держпродспоживслужби. Згідно до п.5 Положення, департамент очолює директор. Посада належить до категорії «Б» посад державної служби (а.с.94-103 т.1). Так, позивач займав посаду Директора департаменту захисту споживачів, яка, відповідно до структури апарату, затвердженої наказом голови Держпродспоживслужби від 30.09.2020 року №645, передбачена п.п.5.1 п.5 структури та штатного розпису апарату п.61 (заробітна плата за посадовим окладом 15900,00 грн.) та відносилась до категорії «Б» (підкатегорія «Б1») (а.с.23, 30 т.2). Наказом голови Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 23.12.2020 року №822 введено в дію з 23 грудня 2020 року структуру апарату Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, погоджену 26.11.2020 року Міністром фінансів України, та штатний розпис апарату, погоджений 08.12.2020 року, в межах граничної чисельності працівників 320 штатних одиниць, відповідно до змісту якого, структура становила наступний склад: Керівництво: -Голова Держпродспоживслужби 1 штатна одиниця; -Перший заступник Голови Держпродспоживслужби 1 штатна одиниця; -Заступник Голови Держпродспоживслужби 3 штатні одиниці. -Заступник Голови Держпродспоживслужби з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації 1 штатна одиниця. Всього в керівництві 6 штатних одиниць. Департамент безпечності харчових продуктів, ветеринарної медицини та контролю у сфері органічного виробництва: -Директор департаменту 1 штатна одиниця; -Відділ інформаційно-аналітичного забезпечення, методології та цифрової трансформації у сфері ветеринарної медицини та безпечності харчових продуктів (4 штатні одиниці). -Управління безпечності харчових продуктів , кормів та контролю у сфері органічного виробництва (18 штатних одиниць). -Управління державного контролю (14 штатних одиниць). -Управління здоров`я та благополуччя тварин (14 штатних одиниць). Всього у департаменті 50 штатних одиниць. Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства та розслідування епідеміологічних спалахів Всього в управлінні 17 штатних одиниць. Департамент фітосанітарної безпеки, контролю в сфері насінництва та розсадництва та якості зерна: - Директор департаменту 1 штатна одиниця; - Відділ інформаційно-аналітичного забезпечення, методології та цифрової трансформації у сфері ветеринарної медицини та безпечності харчових продуктів (4штатні одиниці) - Управління фітосанітарної безпеки та контролю якості зернових (19 штатних одиниць). - Управління контролю в сфері насінництва, розсадництва та якості зерна (13 штатних одиниць). Всього у департаменті 37 штатних одиниць. Департамент захисту споживачів та контролю за цінами: - Директор департаменту 1 штатна одиниця; - Відділ інформаційно-аналітичного забезпечення, методології та планування (4 штатних одиниці). - Управління захисту споживачів (31 штатна одиниця); - Управління контролю за регульованими цінами (9 штатних одиниць). Всього у департаменті 45 штатних одиниць. Управління правового забезпечення (17 штатних одиниць). Департамент з управління персоналом та організаційного розвитку: -Директор Департаменту 1 штатна одиниця; Всього у департаменті 18 штатних одиниць. Департамент з міжнародних комунікацій, внутрішніх та зовнішніх зв`язків:. -Директор Департаменту 1 штатна одиниця. Всього у департаменті 21 штатна одиниця. Департамент з управління фінансами та економічної діяльності: -Директор Департаменту 1 штатна одиниця. Всього у департаменті 28 штатних одиниць. Управління державного контролю на кордоні 14 штатних одиниць. Департамент адміністративного управління. Директор Департаменту 1 штатна одиниця. Всього у департаменті 28 штатних одиниць. Управління цифрового розвитку, цифрових технологій і цифровізації 11 штатних одиниць. Управління внутрішнього аудиту, моніторингу та координації діяльності 9 штатних одиниць. Сектор координації діяльності територіальних органів 3 штатних одиниці. Інші відділи та працівники у Службі 16 штатних одиниць (а.с.21-26 т.1). Загальний штат Держпродспоживслужби 320 одиниць. Також 04 грудня 2020 року затверджено штатний розпис на 2020 рік 320 штатних одиниць (а.с.28-35 т.1). Фактично зі змісту нової структури відбулось об`єднання двох структурних підрозділів Департаменту прав споживачів та Управління контролю за регульованими цінами в один структурний підрозділ - Департамент захисту споживачів та контролю за регульованими цінами. Так, до об`єднання Департамент захисту споживачів налічував - 40 штатних одиниць: 1)Директор 1 штатна одиниця; 2)Заступника директора 1 штатна одиниця; 3)Відділ ринкового нагляду 7 штатних одиниць; 4)Відділ метрологічного нагляду 4 штатні одиниці; 5)Відділ контролю у сфері робіт і послуг 9 штатних одиниць; 6)Відділ контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства 7 штатних одиниць; 7)Відділ контролю у сфері торгівлі 9 штатних одиниць; 8)Сектор державного пробірного контролю 2 штатні одиниці. До об`єднання Управління контролю за регульованими цінами налічувало 11 штатних одиниць: 1) Начальник управління 1 штатна одиниця; 2) Відділ контролю за цінами на фармацевтичному ринку та ринках товарів 4 штатні одиниці; 3) Відділ контролю за тарифами на житлово-комунальні послуги 4 штатні одиниці; 4) Сектор методології, планування та аналізу 2 штатні одиниці (а.с.30-31 т.2). Створений Департамент захисту споживачів та контролю за регульованими цінами має 45 штатних одиниць: 1)Директор Департаменту 1 штатна одиниця; 2)Відділ інформаційно-аналітичного забезпечення, методології та планування 4 штатні одиниці; 3)Управління захисту споживачів: -Заступник директора Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами начальник управління 1 штатна одиниця; -Відділ ринкового нагляду 7 штатних одиниць; -Сектор метрологічного нагляду 3 штатні одиниці; -Відділ контролю у сфері робіт та послуг 7 штатних одиниць; -Відділ контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства 6 штатних одиниць; -Відділ контролю у сфері торгівлі та державного пробірного контролю 7 штатних одиниць; Всього в управлінні 31 штатна одиниця. 4)Управління контролю за регульованими цінами: -Заступник директора Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами начальник управління 1 штатна одиниця; -Відділ контролю за цінами на фармацевтичному ринку та ринках товарів 4 штатні одиниці; -Відділ контролю за тарифами на житлово-комунальні послуги 4 штатні одиниці; Всього в управлінні 9 штатних одиниць. Таким чином, в сукупності Департамент захисту споживачів та Управління контролю за регульованими цінами налічували 51 штатну одиницю. Після злиття в Департамент захисту споживачів та контролю за регульованими цінами 45 штатних одиниць. Порівнюючи дві структури та штатні розписи судом встановлено наступне. Відділ метрологічного нагляду Департаменту захисту споживачів перетворений в сектор метрологічного нагляду Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами зі збільшенням штату зі зменшенням на одну штатну одиницю 3 штатні одиниці (а.с.31 т.1, 31 т.2). Відділ контролю у сфері робіт та послуг Департаменту захисту споживачів ввійшов до Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами із скороченням штату на дві штатні одиниці 7 штатних одиниць замість 9 (а.с.31 т.1, 31 т.2). Відділ контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Департаменту захисту споживачів ввійшов до Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами із скороченням штату на одну штатну одиницю 6 штатних одиниць замість 7 (а.с.31 т.1, 31 т.2). Відділ контролю у сфері торгівлі (9 штатних одиниць) та сектор державного пробірного контролю (2 штатні одиниці) Департаменту захисту споживачів стали Відділом у контролю у сфері торгівлі та державного пробірного контролю Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами із скороченням штату на чотири штатні одиниці 7 штатних одиниць замість 11 (а.с.31 т.1, 31 т.2). Сектор методології, планування та аналізу Управління контролю за регульованими цінами (2 штатні одиниці) ввійшов до новоствореного структурного підрозділу як самостійний відділ інформаційно-аналітичного забезпечення, методології та планування Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами зі збільшенням штату 4 штатні одиниці (а.с.31 т.1, 31 т.2). Таким чином, відбулось скорочення посад в загальній кількості після створення Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами в кількості 8 посад та введено 2 нові посади. В загальній кількості штат зменшився на 6 посад (з 51 на 45). Зважаючи на зменшення штатної чисельності новоствореного структурного підрозділу - Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами, відповідачем 09.03.2021 року вирішено попередити позивача про наступне звільнення з посади директора Департаменту захисту споживачів через її скорочення. Таке попередження здійснене під підпис 30 березня 2021 року (а.с.46 т.1). Попередження, мотивоване п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, містило пропозицію вакантної посади завідувача сектору координації діяльності територіальних органів Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (а.с.46 т.1). Позивач 30.03.2021 року подав заперечення на попередження про наступне вивільнення в письмовій формі та вказав, що відповідно до ст.87 Закону № 889-VIII йому повинна була бути запропонована рівнозначна посада, і лише, як виняток, нижча посада. Окрім цього позивач вказав, що йому не надано повний перелік вакантних посад, не вказано причин, чому він не може продовжити державну службу на посаді директора Департаменту захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами, а також посилався на неврахування переважного права на залишенні його на роботі (а.с.47 т.1). Так, Національним агентством України з питань державної служби оголошено конкурс на вакантну посаду директора Департаменту захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами, який повинен відбутися 13.04.2021 року (а.с.49 т.1). В зв`язку з цим, позивач подав голові Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів письмову заяву про призначення його на посаду директора Департаменту захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами без проведення конкурсу у відповідності до ч.1 ст.41 Закону № 889-VIII, як рівнозначну в розумінні Закону № 889-VIII (а.с.48-50 т.1). Додатково позивач просив повідомити про наявність у Державній службі України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів рівнозначної вакантної посади, а також повідомити про наявність інших вакантних посад та надати копію структури та штатного розпису Держпродспоживслужби на 2021 рік (а.с.52 т.1). Відповідачем повідомлено позивача, що запропонована йому посада завідувача сектору координації діяльності територіальних органів Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є рівнозначною посаді директора Департаменту захисту прав споживачів, яку він займав на той час, оскільки вони обидві належать до посад державної служби підкатегорії Б1. Додатково відповідач навів перелік вакантних посад, які станом на 12.04.2021 року були вакантними в апараті Держпродспоживслужби, та відносились, на його думку, до посад підкатегорії Б1,: -директор Департаменту безпечності харчових продуктів, ветеринарної медицини та контролю у сфері органічного виробництва; -директор Департаменту управління фінансами та економічної діяльності; -начальник Управління цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації; -завідувач сектору координації діяльності територіальних органів; -завідувач сектору по взаємодії із асоціаціями; -завідувач сектору оцінки ризиків. Щодо інших вакансій посад державної служби підкатегорії Б1 поінформовано, що з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, головою Держпродспоживслужби прийнято рішення про оголошення конкурсів на їх зайняття (а.с.53-54 т.1). З матеріалів справи слідує, що позивач не виявив бажання зайняти запропоновану посаду завідувача сектору координації діяльності територіальних органів. Інших посад позивачу запропоновано не було. На посаду директора Департаменту захисту споживачів та контролю за регульованими цінами оголошено та проведено конкурс (а.с.49-119 т.2). Наказом голови Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 17.05.2021 року №262-к позивача звільнено 20 травня 2021 року з посади директора Департаменту захисту споживачів у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису апарату Держпродспоживслужби відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» (п.1 наказу від 17.05.2021 року №262-к) (а.с.64, 134 т.1). Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. Спеціальним законом, що регулює відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, є Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII). Частинами першою - третьою статті 5 Закону № 889-VIIІ встановлено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону). Відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Згідно ч.3. ст.87 Закону № 889-VIII (чинної на час попередження про наступне звільнення позивача) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Відповідно до п.1 абз.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус". Верховний Суд у постановах від 26 травня 2021 року у справах № 140/90/20, №260/261/20 та від 20 вересня 2021 року у справі №340/221/20, аналізуючи вищевказані законодавчі зміни, зазначив, що виключення зі статті 87 Закону № 889-VІІІ бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 частини першої цієї статті не вказує на заборону щодо його застосування, враховуючи приписи частини третьої статті 5 цього Закону та неврегульованість цим Законом відповідних правовідносин. Приписи частини п`ятої статті 40 КЗпП України вказують лише на можливість врегулювання спеціальним законом особливостей застосування порядку звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом першим частини першої цієї статті. За приписами частини третьої статті 49-2 КЗпП України обов`язок у роботодавця запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації виникає одночасно з попередженням про звільнення. Підстави припинення державної служби у зв`язку зі скорочення чисельності або штату державних службовців за своєю правовою природою відповідають ознакам вивільнення працівників, що ґрунтується на загальних підставах звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. У свою чергу, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі <…> скорочення чисельності або штату працівників. Процедура вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України регламентована положеннями частини другої статті 40, статей 42, 49-2 цього Кодексу, що містять юридичні гарантії забезпечення прав працівників від незаконного звільнення та сприяння у збереженні роботи. Так, частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до ч.3. ст.87 Закону № 889-VIII державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a, наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, Верховний Суд звертав увагу на обов`язок суду з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення (постанови від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 683/1084/17 та інші). Тож у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом. Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14 лютого 2018 року та від 08 липня 2020 року у справі 2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі №П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a та інші. У відповідності п.6) ч.1 ст.2 Закону № 889-VIII рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів. Згідно ч.1 ст.6 Закону № 889-VIII посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців. Відповідно до п.2) ч.2 та ч.4 ст.6 Закону № 889-VIII до категорії категорія "Б" відносяться посади: -керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення; -керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення. Визначення підкатегорій посад державної служби та прирівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 р. № 15 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 січня 2021 р. № 15) затверджена схема посадових окладів на посадах державної служби з урахуванням категорій, підкатегорій та рівнів державних органів у 2021 році. Так, посада, яку позивач займав до звільнення відноситься до підкатегорії Б1 категорії Б з окладом 15900,00 грн. (керівник департаменту захисту прав споживачів Держпродспоживслужби), а тому є рівнозначною до посади керівника департаменту захисту справ споживачів та контролю за регульованими цінами, яка також віднесена до цієї ж підкатегорії та з таким же посадовим окладом 15900,00 грн. В той час, запропонована посада завідувача сектору координації діяльності територіальних органів належить до підкатегорії Б3 з окладом 11000,00 грн., як посада керівника сектору у складі служби, а тому є посадою нижчою, по відношенню до тієї яку позивач займав до звільнення, а тому в силу ч.3. ст.87 Закону № 889-VIII вона повинна була бути запропонована позивачу за відсутності рівнозначних посад. Так, в ході розгляду справи встановлено, що у Держпродспоживслужбі в період з 09.03.2021 року по 15.05.2021 року були вакантними 92 посад. Із них, зокрема, наступні посади: -директора Департаменту безпечності харчових продуктів, ветеринарної медицини та контролю у сфері органічного виробництва (посадовий оклад 15900,00 грн.); -директора Департаменту захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами (посадовий оклад 15900,00 грн.); -директора Департаменту міжнародних комунікацій, внутрішніх та зовнішніх зв`язків (посадовий оклад 15900,00); -начальника Управління державного контролю на кордоні (посадовий оклад 13300,00 грн.); -директора Департаменту адміністративного управління (посадовий оклад 15900,00 грн.). В судовому засіданні представник позивача не заперечував того факту, що роботодавцем такі вакантні посади позивачу не пропонувались. Наявними у справі доказами підтверджено, що, позивачу не пропонувалися посади з категорії «керівництво», хоча з огляду на вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України та наявність таких вакантних посад на час наданих йому пропозицій, посади саме зазначеної категорії мали бути в першу чергу запропоновані позивачу. Крім того, вакантними, крім запропонованих позивачу, залишалися на час таких пропозицій ще кілька десятків інших посад. Відповідно до абзацу 3 ч.3. ст.87 Закону № 889-VIII державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. Таким чином, аналіз вказаної норми свідчить про те, що державний службовець може бути звільнений лише тоді, коли роботодавець запропонував вакантні посади, а не одну з них, як стверджував в судовому засіданні представник відповідача. З огляду на означене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення відповідачем процедури звільнення позивача. Також є обґрунтованим висновок суду, що позивач повинен бути поновленим на тій посаді, яку він займав до звільнення, що узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 08 квітня 2020 року у справі №808/2741/16. За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. Порядок обчислення середнього заробітку для визначення оплати вимушеного прогулу визначений у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. У відповідності до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Пунктом 10 Порядку № 100 встановлено, зокрема у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). Вказана правова узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 20 червня 2018 року по справі № 825/203/16. Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки від 25.06.2021 №21.3/24, наданої Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, загальна сума нарахованої заробітної плати позивачу за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, становить 44124,64 грн., з яких 12810,38 грн. за березень 2021 року та 31314,26 грн. за квітень 2021 року. Середньоденна заробітна плата складає 1423,38 грн. (13320,08 грн. / 31 відпрацьований день (9 у березні (лікарняний з 15 по 29 березня 2021 року) та 22 у квітні). Середньомісячна заробітна плата складає 31314,26 грн. (а.с.123 т.1). Так, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що період вимушеного прогулу складає 116 робочих дня, зокрема, у період з 21.05.2021 року по 04.11.2021 року включно, а тому позивач маж право на середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.05.2021 року по 04.11.2021 року включно у розмірі 165112,08 грн. При цьому, рішення суду в частині стягнення 29890,98 грн. та в частині поновлення на посаді належить допустити до негайного виконання. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення. Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення. Керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року в адміністративній справі №340/2871/21 - залишити без задоволення. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року в адміністративній справі №340/2871/21- залишити без змін. Вступна та резолютивна частина постанови складені в нараді кімнаті та проголошені в судовому засіданні 04.05.2022 року, в повному обсязі постанова складена 30.05.2022 року. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий - суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко суддя В.А. Шальєва