Постанова КАС ВС № 120/4348/20-а

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 червня 2022 року м. Київ справа № 120/4348/20-а провадження № К/9901/48221/21, № К/990/2517/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Смоковича М. І., суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В. розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, провадження по якій відкрито за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду, прийняту 04 листопада 2021 року, та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду, прийняту 01 грудня 2021 року, в складі колегії суддів: головуючого судді Гонтарука В. М., суддів Сторчака В. Ю., Курка О. П. І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (надалі також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: 1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження ним атестації; 1.2. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Вінницької області від 17 серпня 2020 року № 853-к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області; 1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Вінницької обласної прокуратури з 17 серпня 2020 року; 1.4. стягнути з Вінницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну щкоду.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджував про протиправність свого звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (надалі також Закон № 1697-VІІ), оскільки, на його думку, роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з передбачених цим положенням підстав (ліквідація (реорганізація) або скорочення). Позивач зазначав, що спірний наказ відповідача не містить посилання на подію, яка стала підставою для його звільнення, що, на його переконання, свідчить про необґрунтованість рішення комісії про його професійну некомпетентність. Позивач указував, що положення Закону № 1697-VІІ не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку зі скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також позивач наголошував, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. З липня 2008 року по серпень 2020 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, прокурора прокуратури Вінницької області. 07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації. За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач відповідно до рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року № 37 набрав 92 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій зазначений позивач та наявний його підпис. Відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у складеному списку осіб, значиться позивач із загальним набраним балом 92, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до етапу проходження співбесіди, атестацію він пройшов неуспішно. Наказом прокурора Вінницької області № 853к від 17 серпня 2020 року позивача звільнено з прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури Вінницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 11 серпня 2020 року. ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та зазначав, що недопущення ОСОБА_1 до співбесіди вчинено у відповідності до положень пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX). Суд першої інстанції зазначив, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача, а також наголосив, що позивач, подаючи заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07 жовтня 2019 року, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе його звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX, та з умовами проведення процедури погодився. З огляду на те, що звільнення позивача відбулося відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження атестації прокурором, судом не прийнято до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України. Суд виснував, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі вищезазначеної норми, є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

6. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 04 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв постанову, якою адміністративний позов задовольнив частково: 6.1. визнав протиправним та скасував рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №37 від 12 червня 2020 року; 6.2. визнав протиправним та скасував наказ прокурора Вінницької області від 17 серпня 2020 року № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області; 6.3. поновив позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Вінницької обласної прокуратури з 18 серпня 2020 року; 6.4. стягнув з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 серпня 2020 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 329536,00 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовив. Так, суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки виходив з того, що це рішення не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. Суд апеляційної інстанції зазначав, що кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи, викладені позивачем у заяві про надання можливість повторно пройти іспит у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки та технічним збоєм під час проходження тестування, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній. Відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 92 бали, на думку суду, є невірним і необ`єктивним. Суд також наголошував про протиправність протоколу кадрової комісії від 12 червня 2020 року № 19-і та прийнятого на його основі рішення від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки, посилаючись на прийняття такого протоколу із порушенням вимог Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 року №

233. Дійшовши висновку про протиправність звільнення позивача, судом апеляційної інстанції задоволено також позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

7. Додатковою постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача витрати на оплату правничої допомоги в розмірі 15000,00 гривень. IV. Провадження в суді касаційної інстанції

8. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представники відповідачів - Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - подали касаційні скарги.

9. Так, представник Вінницької обласної прокуратури посилається на застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні положень пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6, 8 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221), статті 235 Кодексу законів про працю України, статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/3705/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20, від 07 травня 2020 року у справі № 320/3271/19, від 14 липня 2020 року у справі № 809/1466/15.

10. Представник Офісу Генерального прокурора, своєю чергою, зазначив, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано положення пунктів 13, 16, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, пунктів 5, 6, 7 розділу І, пунктом 2 розділу ІІІ, пункту 6 розділу V Порядку № 221, статті 235 Кодексу законів про працю України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах: від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 440/2700/20 та № 280/3705/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20. При ухваленні оскаржуваної додаткової постанови судом апеляційної інстанції не ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 07 травня 2020 року у справі № 320/3271/19, від 14 липня 2020 року у справі № 809/1466/15 щодо застосування пунктів 2, 3 статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

11. Представники Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора просять постанови суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

12. Верховний Суд ухвалою від 21 лютого 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Вінницької обласної прокуратури на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (№ К/9901/48221/21).

13. Ухвалою від 18 травня 2022 року суд касаційної інстанції відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (№ К/990/2517/22), а також об`єднав указані касаційні скарги в одне провадження під № К/9901/48221/21. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

14. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

17. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

18. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

19. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

20. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

21. Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

22. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

23. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

24. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

25. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

26. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

27. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

28. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

29. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221).

30. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

31. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

32. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

33. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. VI. Позиція Верховного Суду

34. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

35. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

36. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

37. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

38. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

39. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII . Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

40. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

41. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

43. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. 44. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

45. Отож, з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

46. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

47. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

48. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

49. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

50. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

51. Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

52. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

53. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 прийняла рішення від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження позивачем атестації.

55. Поряд з цим, Верховний Суд зауважує, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

56. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII ), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

57. Водночас, Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

58. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

59. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Прокуратурою Вінницької області і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

60. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

61. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

62. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

63. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

64. Відтак, за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Вінницької області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав оскаржуваний наказ від 17 серпня 2020 року № 853-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

65. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, висновки суду апеляційної інстанції про протиправність цих рішення та наказу є помилковим.

66. Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

67. Правові підстави для визнання протиправними і скасування рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу про його звільнення з посади незаконним були відсутні.

68. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

69. Отже, Верховний Суд констатує, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ прокурора Вінницької області від 17 серпня 2020 року № 853-к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

70. Крім того, за правилами статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, з-поміж іншого, витрати на професійну правничу допомогу.

71. За правилами частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

72. З огляду на результат перегляду в касаційному порядку постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від прийняту 04 листопада 2021 року, а також ураховуючи те, що в разі відмови в задоволенні позовних вимоги судові витрати відшкодуванню не підлягають, додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду, прийняту 01 грудня 2021 року, також слід скасувати.

73. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

74. За змістом частини першої статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

75. Таким чином, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, касаційні скарги підлягають задоволенню, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, а судове рішення суду першої інстанції залишити в силі. Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року у справі № 120/4348/20-а скасувати, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у цій справі залишити в силі. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий М. І. Смокович Судді Н. А. Данилевич Н. В. Шевцова