Постанова 4856 № 240/10141/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/10141/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова О.Г. Суддя-доповідач - Біла Л.М. 20 квітня 2022 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Білої Л.М. суддів: Гонтарука В. М. Матохнюка Д.Б. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління житлового господарства Житомирської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Зеленбуд" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : В травні 2021 року Управління житлового господарства Житомирської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-11-005059-b, яка була проведена управлінням житлового господарства Житомирської міської ради. Протокольною ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Комунальне підприємство "Зеленбуд" Житомирської міської ради. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року позов задоволено. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує про порушення судом норм матеріального та процесуального права, і як наслідок невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, що в сукупності призвело до ухвалення протиправного рішення. Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного. Судом встановлено наступні обставини справи. 11.03.2021 року Управлінням житлового господарства Житомирської міської ради було оголошено процедуру закупівлі код ДК 021:2015-77210000-5 Лісозаготівельні послуги (Видалення засохлих, пошкоджених дерев, дерев), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за номером ID: UA-2021-03-11-005059-b. 30.03.2021 року відбувся електронний аукціон, за результатами якого учасниками процедури закупівлі подані наступні цінові пропозиції: КП "ЗЕЛЕНБУД" Житомирської міської ради - 679 000,00 грн; ФОП " ОСОБА_1 " - 680 000,00 грн; ФОП ОСОБА_2 - 889 000,00 грн; ТОВ "ГАРАНТ ЕСТЕЙТС" - 969 568,96 грн. 31.03.2021 протоколом засідання тендерного комітету Управління житлового господарства Житомирської міської ради визначено переможцем тендерних торгів - КП "ЗЕЛЕНБУД" Житомирської міської ради, оскільки тендерна пропозиція останнього була визнана найбільш економічно вигідною. 13.04.2021 між Управлінням житлового господарства Житомирської міської ради та КП «Зеленбуд» Житомирської міської ради укладено Договір №1 про надання послуг від 13.04.2021. 20.05.2021 року о 16:51 в електронній системі закупівель було опубліковано висновок органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу даної закупівлі UA-M-2021-04-29-000007, зі змісту якого встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП «Зеленбуд» Житомирської міської ради», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, за результатами аналізу дотримання Замовником (позивачем) законодавства у сфері закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій контролюючим органом встановлено, що у складі тендерної пропозиції Переможця надано копії аналогічних договорів від 09.06.2020 року № 45-83/20, укладених з Житомирською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 14, від 21.02.2020 року № 28/20, укладеного з ТОВ «Фешн Груп», та від 19.08.2020 року № 01-08/20/35А100-6115-20-109/20, укладеного з АТ «Житомиргаз», без додатку розрахунку вартості надання послуг, які відповідно до пункту 10.5 вказаних договорів, є їх невід`ємною частиною. При цьому, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 13.04.2021 року № 1 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Не погоджуючись із зазначеним у висновку порушенням, Управління житлового господарства Житомирської міської ради надало до Управління Північного офісу Держаудитслужби заперечення №3-502 від 24.05.2021, в яких позивач зазначив, що тендерна документація не містить конкретної вимоги щодо складу аналогічного договору. Суд першої інстанції, надаючи оцінку спірним правовідносинам, виходив з того, що вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеного тендеру з формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, відзначає наступне. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1Закону). Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону). Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі. Відповідно до ч. 1 ст. 8 цього Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Відповідно до ч.ч. 6 та 7 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення. За приписами ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Матеріалами справи засвідчується, що за результатом проведеного моніторингу був складений оскаржуваний висновок, при цьому, сама процедура проведення моніторингу не є предметом оскарження в межах даного провадження. В даному випадку, предметом оскарження є лише висновок по суті встановлених порушень. Отже, як встановлено з матеріалів справи, за наслідком проведення моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що виявилось у прийнятті тендерної пропозиції учасника КП «Зеленбуд» Житомирської міської ради, як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та а не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. За приписами ч. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Частиною першою статті 17 Закону 922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Крім того, положеннями частини третьої статті 17 Закону 922-VIII закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому. Частиною 2 ст. 22 цього Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації. Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону). За правилами ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. В контексті зробленого аналізу норм чинного законодавства, судова колегія вважає неприйнятними доводи апелянта, що ненадання учасником закупівлі копій додатків до раніше укладених договорів мало бути підставою для відхилення його тендерної пропозиції, з огляду на наступне. Так, на виконання вимог Закону у тендерній документації до закупівлі, зокрема у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником встановлено такі кваліфікаційні критерії до учасників: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору (договорів). При цьому, відповідно до вимог підпункту 2.2 пункту 2 Додатку №2 тендерної документації (додаток №6), від учасників у складі тендерних довідність кваліфікаційним критеріям, вимагалось надання укладеного (-них) договору (-ів із підписаними актами виконаних робіт/наданих послуг (окремо видалення дерев та окремо кронування дерев). Отже, в призмі встановлених обставин, судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що тендерна документація, затверджена замовником для проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-03-11-005059-b, не встановлює обов`язковості надання додатків до раніше укладених договорів, оскільки останні не змінюють самого предмету вже укладеного відповідного договору, а лише деталізує порядок його виконання, що не може бути розцінене як недоведення наявності належного досвіду виконання робіт/надання послуг. В свою чергу, відповідачем доказів зворотного не надано. Окрім того, судова колегія відзначає про таке. Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлені судом обставини справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість. Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення. Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, судова колегія враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. Головуючий Біла Л.М. Судді Гонтарук В. М. Матохнюк Д.Б.