Окрема думка КГС ВС № 918/450/20

ОКРЕМА ДУМКА (збіжна) суддів О.Кібенко, В. Уркевича 18 лютого 2022 року м. Київ cправа № 918/450/20

1. Повністю погоджуємося з резолютивною частиною постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20, однак змушені викласти збіжну окрему думку, оскільки вважаємо, що підготовлений суддею-доповідачем Кібенко О.Р. проєкт постанови дозволяє уникнути розбіжностей у тлумаченні чинного законодавства та забезпечити єдність судової практики у спорах про стягнення заборгованості за послуги балансування, які надаються відповідно до договору транспортування природного газу.

2. Вважаємо за доцільне викласти повний тест підготовленого проєкту. «Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Кібенко О.Р. - головуючий, Баранець О.М., Булгакова І.В., Дроботова Т.Б., Львов Б.Ю., Ткаченко Н.Г., Уркевич В.Ю., за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А., представників учасників справи: Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - Дудченко В.В. (адвокат), Оніщук В.М. (адвокат), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" - Гарбузюк Р.О. (представник), Дороніна О.М. (адвокат), Шиян М.В. (адвокат) розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Рівненської області від 24.11.2020 (суддя Романюк Ю.Г.), додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 09.12.2020 (суддя Романюк Ю.Г.), постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 (колегія суддів: Філіпова Т.Л., Бучинська Г.Б., Василишин А.Р.), та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 (колегія суддів: Філіпова Т.Л., Бучинська Г.Б., Василишин А.Р.) у справі за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз"), до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (далі - АТ "Рівнегаз"), про стягнення заборгованості в сумі 86 755 892,94 грн, CУТЬ СПОРУ

1. АТ "Укртрансгаз" та АТ "Рівнегаз" є суб`єктами ринку природного газу, які в момент виникнення спірних правовідносин здійснювали діяльність з транспортування (АТ "Укртрансгаз" як оператор газотранспортної системи, далі - оператор ГТС) та розподілу (АТ "Рівнегаз" як оператор газорозподільної системи, далі - оператор ГРМ) природного газу.

2. У 2015 році вони уклали договір транспортування природного газу, який відповідає Типовому договору, але не підписали додатки 1, 2 до нього, також передбачені Типовим договором.

3. У березні - червні 2018 року АТ "Укртрансгаз" у звітах по точках виходу / входу замовника послуг транспортування (оператора ГРМ) зафіксувало місячні негативні небаланси. АТ "Укртрансгаз" склало односторонні акти і виставило рахунки за послуги балансування, які АТ "Рівнегаз" не оплатило.

4. АТ "Укртрансгаз" подало до суду позов про стягнення з АТ "Рівнегаз" заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пені, 3% річних та інфляційних втрат, але цей позов судами першої та апеляційної інстанції залишений без задоволення. АТ "Укртрансгаз" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.

5. У цій справі перед Верховним Судом постали такі питання: - яка правова природа договору транспортування природного газу (договір про надання послуг чи договір перевезення вантажу); якими нормативними актами регулюється договір транспортування природного газу; - якими є істотні умови договору транспортування природного газу; чи містяться такі істотні умови в додатках 1, 2, чи є договір укладеним без підписання зазначених додатків; - чи виконувався сторонами договір (в цілому протягом всього періоду, починаючи з дати укладення); - що є предметом діяльності оператора ГРМ чи може він здійснювати діяльність на ринку природного газу без укладеного договору на транспортування природного газу; - якими доказами підтверджується виникнення негативного небалансу та надання послуг з балансування, зокрема чи підтверджують односторонні акти факт надання послуг балансування; - чи повинен оператор ГТС доводити здійснення заходів з фізичного балансування або наявність технічних можливостей для цього; - чи має право оператор ГРМ безоплатно відбирати газ з газотранспортної системи на покриття власних виробничо-технологііних витрат (ВТВ); якщо ні, то яким чином має оплачуватися газ, відібраний оператором ГРМ з газотранспортної системи на власні виробничо-технологічні витрат (ВТВ) (чи є розмір відібраного природного газу на такі витрат негативним небалансом); - чи була базова ціна газу завищеною; - який коефіцієнт має бути застосований при обрахуванні вартості послуг балансування (1 чи 1,2)? ІСТОРІЯ СПРАВИ Фактичні обставини справи, встановлені судами 6. 17.12.2015 АТ "Укртрансгаз" та АТ "Рівнегаз" уклали договір транспортування природного газу №1512000713 (далі - Договір), але не підписали додатки 1, 2 до цього Договору. Додаток 3 сторони підписали.

7. АТ "Укртрансгаз" встановило наявність у АТ "Рівнегаз" негативних місячних небалансів природного газу в березні 2018 року в обсязі 3 999,85 тис. куб. м, в квітні 2018 року в обсязі 1 155,40 тис. куб. м, у травні 2018 року в обсязі 720,15 тис. куб. м, в червні 2018 року в обсязі 605,523 тис. куб. метрів.

8. АТ "Укртрансгаз" направило АТ "Рівнегаз" односторонні акти про надання послуг балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди (загальна сума 73 464 101,68 грн): №03-18-1512000713-БАЛАНС від 31.03.2018, №04-18-1512000713-БАЛАНС від 30.04.2018, №05-18-1512000713-БАЛАНС від 31.05.2018, №06-18-1512000713-БАЛАНС від 30.06.2018.

9. АТ "Укртрансгаз" направило АТ "Рівнегаз" рахунки на оплату (на загальну суму 73 464 101,68 грн) та звіти по точкам входу / виходу (супровідні листи позивача №Т80ВИХ-18-971 від 13.04.2018, №Т80ВИХ-18-1228 від 14.05.2018, №Т80ВИХ-18-1475 від 14.06.2018, №Т80ВИХ-18-1832 від 13.07.2018).

10. АТ "Рівнегаз" не оплатило АТ "Укртрансгаз" вартість послуг балансування за виставленими рахунками. Короткий зміст позовних вимог

11. У травні 2020 року АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Рівненської області із позовом до АТ "Рівнегаз" про стягнення заборгованості в сумі 86 755 892,94 грн, включаючи 3% річних у розмірі 4 715 891,64 грн та інфляційні втрати у розмірі 8 575 899,62 грн.

12. Позов обґрунтований тим, що АТ "Рівнегаз" неналежним чином виконувало свої зобов`язання за Договором, а саме, не оплатило позивачу вартість наданих послуг з балансування за березень-червень 2018 року. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

13. Господарський суд Рівненської області рішенням від 24.11.2020, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021, в задоволенні позову відмовив.

14. Ухвалюючи рішення, суди попередніх інстанцій з посиланням на статті 11, 509, 625, 626, 627, 628, 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статті 174, 175, 179, 180, 181, 193, 306 Господарського кодексу України (далі - ГК), гл.1 розд. І, гл.1 розд. V, гл. 3 розд. XII, розд. XIII, глави 1, 3, 4 розд. XIV Кодексу ГТС, статті 1, 22, 32, 35 Закону "Про ринок природного газу", Правила постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, умови Договору зазначили таке: - відсутність додатків №1 (розподіл потужності) та №2 (транспортування) до Договору свідчить про неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий Договір в силу вимог ч.8 ст.181 ГК є неукладеним; - надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень Договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування; - в матеріалах справи відсутня інформація про обставини, за яких у АТ "Рівнегаз" виник небаланс, а саме, які обсяги газу були замовлені відповідачем, на підставі яких документів (номінації) такі обсяги газу були замовлені, які фактично обсяги відібрані ним, чим це має бути підтверджено (алокації). - позивачем ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не доведено чи було ним дотримано порядок визначення небалансу (пункти 1, 2 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС), чи було надано змогу замовнику послуг самостійно врегулювати небаланс (пункти 3-6 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС) у строки, визначені циим розділом, та чи були у позивача підстави для вчинення дій, передбачених п.7 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС; при цьому складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу; - дії позивача при складанні односторонніх актів надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про: 1) порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами Договору, Кодексом ГТС, правилами балансування, визначеними Законом "Про ринок природного газу"; 2) відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасне самостійне врегулювання небалансу відповідачем; - для того, щоб мати підстави для надання послуг балансування, оператору ГТС (АТ "Укртрансгаз") необхідна наявність існування загрози цілісності газотранспортної системи; у заяві щодо виконання вимог ухвали від 26.08.2020 АТ "Укртрансгаз" підтверджено відсутність загрози цілісності газотранспортної системи з березня по червень 2018 року; - оператор ГТС надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій; при цьому АТ "Укртрансгаз" не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи. - Законом "Про ринок природного газу" встановлено обов`язок оператора ГТС визначати мінімальний та максимальні рівні тиску і фізико-хімічні показники природного газу, що технічно гарантують транспортування газу; відсутність даної інформації свідчить про неможливість встановлення параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, а отже, не можливо визначити параметри, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні газотранспортної системи від цього звичайного рівня; - оператор ГТС не запроваджував обмеження в точках входу / виходу до / з газотранспортної системи у березні-червні 2018 року, що свідчить про відсутність потреб оператора ГТС у наданні послуг балансування; - відповідно до пп.1 п.3 розд. XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінам; разом з тим, позивачем таких договорів на підтвердження купівлі-продажу природного газу ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було; - позивач не надав жодних первинних документів, які б свідчили про реальність надання послуг балансування відповідачу за газові місяці з березні по червень 2018 року відповідно до положень Кодексу ГТС; - АТ "Укртрансгаз" не надало ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи; зокрема, позивач не надав суду доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи; відсутність технічної угоди свідчить про те, що обсяги природного газу, що закачувались до газосховищ та відбирались з газосховищ, мали б відповідати обсягам, згідно з підтвердженими номінаціями замовників послуг транспортування / зберігання природного газу; - відсутній чіткий ланцюг (відповідні договори з іншими суб`єктами господарювання, укладені позивачем з метою балансування газотранспортної системи), який би надав можливість документально підтвердити факт наявності у позивача ресурсу для здійснення балансування; - правові висновки щодо обов`язковості наявності укладених додатків до Договору, обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора ГТС, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, викладені у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16; - у постанові від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 (до вирішення якої зупинялося провадження у даній справі) Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що не вбачає підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16.

15. Господарський суд Рівненської області додатковим рішенням від 09.12.2020 заяву АТ "Рівнегаз" про ухвалення додаткового рішення задовольнив та стягнув з позивача на користь відповідача 106 222,25 грн понесених судових витрат на правничу допомогу адвоката.

16. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 29.06.2021 апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" на додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 09.12.2020 задовольнив частково. Оскаржуване додаткове рішення змінив, виклавши резолютивну частину рішення в такій редакції: "Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ЄДРПОУ 30019801) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (33027, Рівненська обл., місто Рівне, вул. Івана Вишенського, буд.4, ЄДРПОУ 03366701) 53 111,13 грн витрат на професійну правничу допомогу".

17. Північно-західний апеляційний господарський суд додатковою постановою від 12.07.2021 заяву АТ "Рівнегаз" задовольнив частково та стягнув з АТ "Укртрансгаз" на користь АТ "Рівнегаз" 42 482,50 грн витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції. Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 18. 23.07.2021 АТ "Укртрансгаз" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Рівненської області від 24.11.2020, додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 09.12.2020 та на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021, у якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а у частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні відповідної заяви відповідача. 19. 10.08.2021 АТ "Укртрансгаз" звернулося з касаційною скаргою на додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021, у якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у стягненні витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

20. Скаржник у касаційній скарзі посилається на пункти 1, 2, 4 ч.2 ст.287 ГПК. Зазначає таке: - оскаржувані судові рішення у цій справі були ухвалені без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування п.4 і пп.2 п.7 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 23.04.2019 у справі №910/20912/17 та від 18.09.2018 у справі №922/1580/18, від яких Верховний Суд не відступав; у цих висновках зазначено, що підставами для оплати послуг балансування є: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) не врегулювання цього небалансу замовником послуг транспортування самостійно в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором ГТС замовнику до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури; - щодо порушення строків надання актів, то судами не було враховано правову позицію Верховного Суду, що міститься у постанові від 18.06.2019 року у справі №912/1558/18 про те, що прострочення направлення акта оператором ГТС замовнику не свідчить про порушення прав останнього, який мав можливість врегулювати негативний небаланс до 12 числа, і має бути оцінено у розрізі розумності строків та у сукупності з іншими доказами; - суди не врахували, що і Договором, підписаним сторонами (п.11.4) і Кодексом ГТС (в редакції, яка діяла у спірний період) передбачено, що підставою для проведення розрахунків послуг з балансування є саме односторонній акт, оформлений оператором ГТС відповідно до п.3 гл.4 розд. ХІV Кодексу ГТС; суди безпідставно вважали, що сторонами мав би бути підписаний двосторонній акт (у постанові Верховного суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 вказано, що вимога щодо підписання двостороннього акту раніше містилася у Кодексі ГТС, але втратила чинність після ухвалення постанови НКРЕКП №615 від 28.04.2017 про внесення змін до Кодексу ГТС); в матеріалах справи містились відповідні односторонні акти за спірний період; - в основу ухвалених оскаржуваних рішень було покладено висновки Верховного Суду щодо застосування статей 179, 180 ГК, cт.638 ЦК, викладені у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 (відсутність в договорі істотних умов, якщо сторонами не були підписані додатки 1, 2, 3 до договору транспортування природного газу, неукладеність договору через непідтвердження фактичного надання послуг балансування протягом спірного періоду); при цьому зазначені висновки не узгоджуються із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 05.06.2018 у справі №338/180/17 про те, що визнання договору неукладеним можливе лише на стадії укладання договору, а не після його часткового виконання, а тому від них необхідно відступити; - ЦК не визначає конкретного переліку умов, що належать до предмету договору, а ГК встановлює, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування та кількість послуг; оспорюваним Договором встановлено чіткий предмет - транспортування природного газу (в тому числі визначено послуги, які надаються на виконання Договору, в тому числі послуги з балансування); суди не аргументували свої висновки щодо неукладеності договору з посиланням на норми права; не здійснили правову кваліфікацію спірних відносин і не визначили, які норми права підлягають застосуванню; - п.2.4 Договору визначає, що обсяг послуг (крім послуг балансування) визначається додатками 1 та 2 (ці послуги можна замовляти або не замовляти, вони не є обов`язковими); до предмету судового розгляду належить стягнення заборгованості саме за послуги балансування, ця послуга не потребує замовлення, вона надається за наявності негативного небалансу, відтак Договір містив всі істотні умови і тому є укладеним; - оскільки відповідач вчиняв дії щодо замовлення послуг з транспортування природного газу за Договором (подавав номінації, надавав алокації, підписував акти приймання-передачі природного газу у віртуальній точці в березні-червні 2018 року), він фактично виконував договір, а тому втратив право стверджувати, що Договір є неукладеним; - твердження відповідача про неукладеність договору, який відповідач щомісячно виконував, суперечать принципу заборони суперечливої поведінки; - відповідач є оператором ГРМ, який здійснює ліцензовану діяльність з розподілу природного газу; ліцензійними умовами передбачено обов`язкове укладення договору транспортування природного газу; діяльність оператора ГРМ без такого договору є неможливою (незаконною) відповідно до чинного законодавства; - фактичне виконання Договору у інший період підтверджено судовими рішеннями, зокрема постановою Вищого господарського суду України від 13.12.2017 у справі №918/919/16; - оскаржувані судові рішення у цій справі були ухвалені без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування статей 526, 530, 536, 614, 629 ЦК, викладених у постановах від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, від 18.09.2018 у справі №922/1580/18 та від 18.06.2019 у справі №912/1558/18, оскільки відповідач, укладаючи оспорюваний Договір, фактично погодив порядок надання йому послуги та оплати такої послуги та взяв на себе зобов`язання щодо його виконання, а тому твердження АТ "Рівнегаз" про те, що йому не надавались послуги балансування, є необґрунтованим та таким, що не відповідає обставинам справи; - суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, а саме, статті 2, 7, 11, 13, 42, 73-80, 86, 236, 237, 238, 269, 275, 277 ГПК, оскільки не дослідили зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; також суди незаконно та необґрунтовано визнали надані АТ "Укртрансгаз" докази надання послуг балансування неналежними та недопустимими, які не можуть підтвердити факт надання оператором ГТС послуг балансування; при цьому суди необґрунтовано зазначали, що АТ "Укртрансгаз" повинен був надати докази на підтвердження виконання ним пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС в частині врегулювання небалансу.

21. Щодо порушення норм матеріального та процесуального права при ухваленні додаткового рішення Господарського суду Рівненської області від 09.12.2020 та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 в частині стягнення коштів на правову (правничу) допомогу, скаржник зазначає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції від 29.06.2021 про стягнення з позивача 53 111,13 грн витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції, прийнята з порушенням статей 74-79 ГПК, оскільки суд не надав належної оцінки доводам позивача, що заява про розподіл судових витрат та додані до неї документи, розмір заявлених представником відповідача витрат на правову (правничу) допомогу у сумі 53 111,13 грн не відповідає критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їх розміру, такі витрати не мають характеру необхідних і не є співрозмірними із виконаною роботою у суді першої інстанції; визначені заявником у додатку №1 до договору надання правової допомоги від 20.05.2020 №200520-1 ціни на послуги адвокатів з розрахунку 1665, грн за одну годину і 2526,00 грн за одну годину є завищеними.

22. У касаційній скарзі на додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 скаржник посилається на пункти 1, 4 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає таке: - суд апеляційної інстанції порушив ст.30 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", статті 126, 129 ГПК та не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 24.10.2019 у справі №905/1795/18, від 20.05.2019 у справі №916/2102/17, від 25.06.2019 у справі №909/371/18, від 05.06.2019 у справі №922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15, від 08.04.2021 у справі №922/2321/20, які стосуються недоведення реальності понесення витрат відповідачем, що стало наслідком покладення на позивача витрат на правничу допомогу, не підтверджених належними та допустимими доказами (також посилається на висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц, Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №462/9002/14-ц, від 03.07.2019 у справі №757/20995/15-ц, від 22.05.2018 у справі №826/8107/16, від 10.07.2019 у справі №912/2391/16, від 01.08.2019 у справі № 915/237/18). 23. 29.09.2021 АТ "Рівнегаз" подало до Верховного Суду відзив на касаційні скарги, в якому просить залишити касаційні скарги АТ "Укртрансгаз" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 13.10.2021 АТ "Рівнегаз" подало додаткові пояснення у справі. Мотивація АТ "Рівнегаз" по суті спору відповідає мотивації, наведеній у рішеннях судів попередніх інстанцій. 24. 05.10.2021 АТ "Рівнегаз" подало до Верховного Суду клопотання про закриття касаційного провадження в частині стягнення заборгованості та штрафних санкцій. Клопотання мотивоване тим, що наведена скаржником практика Верховного Суду не може бути врахована під час касаційного перегляду цієї справи, оскільки правовідносини у справах, на які посилається АТ "Укртрансгаз", не є подібними до тих, що виникли у цій справі, а висновок Верховного Суду, наведений у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 (який був застосований судами попередніх інстанцій під час вирішення справи) підтверджений в ухвалі Верховного Суду від 01.10.2020 у справі №918/776/19 (аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в ухвалі від 10.09.2020 у справі №916/3201/19). 25. 13.10.2021 АТ "Укртрансгаз" подало заперечення на клопотання про закриття касаційного провадження. Обґрунтовуючи заперечення, АТ "Укртрансгаз" зазначає, що вбачаються підстави для відступлення від висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 щодо застосування статей 179 та 180 ГК, а тому підстави для закриття касаційного провадження відповідно до пунктів 2, 4 ч.1 ст.296 ГПК відсутні. Крім того, скаржник зазначає, що він також посилався і на інші підстави касаційного оскарження, зокрема, передбачені п.4 ч.2 ст.287 ГПК, що унеможливлює застосування п.4 ч.1 ст.296 ГПК. 26. 13.10.2021 до Верховного Суду від АТ "Рівнегаз" надійшли пояснення (з урахуванням постанови Об`єднаної палати Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" до АТ "Харківгаз", та висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах (справи №924/59/20, №922/2259/18, №903/5147/19, №926/2479/19, №916/67/19, №908/3104/19, №915/2360/19, №904/2611/18). Пояснення мотивовані таким: - справа №922/3987/19 не є подібною до справи, що переглядається (у справі №922/3987/19 має місце стягнення заборгованості за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року, не передбачені за договором транспортування природного газу від 2015 року; натомість у справі, що переглядається, заявлено до стягнення вартість послуг місячного балансування за березень-червень 2018 року, що передбачені Договором); - позивач не надав інформацію за первинними бухгалтерськими даними щодо фактичної наявності у нього ресурсу природного газу, призначеного для врегулювання небалансів у спірний період, не надав алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування; односторонньо складені акти не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс; документи, якими АТ "Укртрансгаз" обґрунтовує позовні вимоги, є односторонніми та підписані самим позивачем; - позивач не надав суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи (зокрема, доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи); - договір транспортування природного газу по суті є договором перевезення, до якого застосовуються положення гл.64 ЦК, тому суд першої інстанції фактично не мав підстав для кваліфікації правовідносин як таких, що по суті є правочином із купівлі-продажу, який не є складовою послуг із транспортування природного газу; кількість товару (обсяг природного газу) належить до суттєвих умов договору поставки в розумінні ст.266 ГК; однак односторонні акти не містять відомостей про джерела внесення в них інформації, з урахуванням того, що законодавство вимагає дотримання правил щодо встановлення на стадії укладення договору купівлі-продажу чіткого обсягу товару, що підлягає продажу, тому правовідносини щодо купівлі-продажу не виникли; - наразі склалась стала судова практика щодо розгляду подібних правовідносин у справах про стягнення АТ "Укртрансгаз" вартості послуг місячного небалансу з замовників послуг транспортування - про відмову у задоволенні відповідних позовних вимог (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 08.06.2021 у справі №9124/59/20, від 14.07.2020 у справі №923/1064/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, від 18.06.2020 у справі №910/2663/19, від 05.11.2019 у справі №917/706/18, від 15.06.2021 у справі №915/2360/19, від 08.06.2021 у справі №911/1159/18, ухвали Верховного Суду від 17.06.2021 у справі №916/2467/19, 10.09.2020 у справі №916/3201/19, 08.06.2021 у праві №903/904/19). Підстави передачі справи на розгляд об`єднаної палати

27. Верховний Суд ухвалою від 13.09.2021 відкрив касаційне провадження, а ухвалою від 13.10.2021 передав справу №918/450/20 на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду з підстав необхідності відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16.

28. У зазначеній постанові Верховний Суд дійшов висновку, що за відсутності підписаних сторонами додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування) до договору транспортування природного газу сторонами не погоджений предмет договору транспортування (потужності та обсяг транспортування газу), а отже такий Договір є неукладеним відповідно до ч.1 ст.638 ЦК та частин 1-2 ст.180 ГК.

29. Разом з тим, у цій справі скаржник стверджував, що Договір містить всі істотні умови, а непідписання додатків не свідчить про непогодженість предмету договору або інших його істотних умов. Договір виконувався сторонами, транспортування газу відбувалося, а тому Договір не може бути визнаний неукладеним, оскільки за висновком Великої Палати Верховного Суду щодо застосування ч.8 ст.181 ГК, викладеним у постанові від 05.06.2018 у справі №338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами.

30. Колегія суддів звернула увагу на розбіжності у судовій практиці Верховного Суду при вирішенні питання щодо укладеності договору транспортування природного газу за відсутності підписаних додатків 1, 2 та наявності фактів його виконання.

31. Ухвалою від 30.11.2021 справу №918/450/20 прийнято до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.12.2021; у справі оголошувалися перерви до 21.01.2022 та до 18.02.2022. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ Яка правова природа договору транспортування природного газу (договір про надання послуг чи договір перевезення вантажу), якими нормативними актами регулюється договір транспортування природного газу?

32. Оскільки спір у цій справі стосується суттєвих умов договору транспортування природного газу, то для вирішення цього питання потрібно визначити природу цього договору та норми права, які підлягають застосуванню до регулювання відповідних відносин.

33. Скаржник стверджує, що договір транспортування природного газу є договором надання послуг, крім загальних норм ЦК та ГК, він також регулюється спеціальним законодавством про ринок природного газу (Закон "Про нафту і газ", Закон "Про трубопровідний транспорт", Закон "Про ринок природного газу", Кодекс ГТС, Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ), Ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови), Типовий договір).

34. Відповідач стверджує, що договір транспортування природного газу є договором перевезення вантажу і до нього застосовуються норми гл.64 ГК.

35. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника і відхиляє аргументи відповідача з таких міркувань.

36. Відповідно до абз.2 ч.1 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

37. Кодекс ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п.5 гл.1 розд.I ).

38. У ст.901 ЦК передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

39. Натомість відповідно до ч.1 ст.307 ГК за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

40. Закон "При ринок природного газу" та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: - надання доступу до потужності (розподіл потужності); - послуги транспортування; - послуги балансування.

41. Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абз.1 п.1 гл.1 розд.VIII).

42. Відповідно до ч.7 ст.179 ГК господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

43. Верховний Суд вважає, що норми ЦК та ГК можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.

44. Таким чином, Верховний Суд вважає, що договір транспортування газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст.901 ЦК та спеціальним законодавством - Законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором. Якими є істотні умови договору транспортування природного газу і чи містяться вони в додатках №№1, 2, 3 до договору?

45. Відповідно до ст.638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

46. Згідно з ст.180 ГК, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст.15 ГК, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

47. Як вже зазначалося, договір транспортування природного газу передбачає можливість надання оператором ГТС замовнику трьох видів послуг. Послуги потужності та транспортування мають замовлятися, тоді як послуги балансування вважаються наданими за наявності умов, визначених у Кодексі ГТС та договорі транспортування природного газу (у разі неврегулювання замовником небалансів у строки та в порядку, встановленими Кодексом ГТС). При цьому фактичний обсяг послуг балансування визначається не додатками до Договору, як про це зазначає АТ "Рівнегаз", а за наявністю негативного місячного небалансу у замовника.

48. Оспорюваний Договір містить розд.1 "Предмет договору", який передбачає, що оператор ГТС надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує АТ "Укртрансгаз" встановлену в Договорі вартість таких послуг (п.2.1). Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п.2.2).

49. Послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором (п.2.3.): - послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до / з газотранспортної системи; - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

50. Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка №1 (розподіл потужності) та / або додатка №2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4.).

51. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору ГТС здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.5.).

52. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та / або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6.).

53. Додатки №№1, 2, 3 є невід`ємною частиною Договору. Додаток №3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є оператор ГРМ (п. 2.8).

54. Договір закріплює, що замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг (п.4.1).

55. У ст.632 ЦК визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

56. Договір містить розд. VII "Тарифи", який передбачає, що вартість послуг розраховуються: - розподіл потужності - за тарифами, встановленими Регулятором, - транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором, - балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до прядку, встановленого Кодексом ГТС.

57. Розділ 9 Договору та гл.4 розд.XIV Кодексу ГТС містять порядок та формули визначення вартості послуг балансування.

58. У разі виникнення у АТ "Рівнегаз" негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, АТ "Рівнегаз" зобов`язане оплатити АТ "Укртрансгаз" послуги балансування (п.9.1). АТ "Укртрансгаз" до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає АТ "Рівнегаз" на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; АТ "Рівнегаз" зобов`язане здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів (п.9.4).

59. Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1). Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора ГТС на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розд. IX цього Договору (п.11.4).

60. Таким чином, Верховний Суд доходить висновку, що між сторонами Договору були визначені і предмет (три види послуг), і ціна.

61. Непідписання сторонами додатків №№1, 2 до Договору не призвело до неузгодженості їх дій щодо виконання Договору, та, більше того, не вплинуло й не могло вплинути на узгодження ними договірних умов щодо надання послуг балансування, оскільки такі додатки не мають жодного відношення до визначення цих умов.

62. Верховний Суд також зауважує, що умови та порядок отримання замовниками відповідних трьох послуг визначаються не лише таким Договором транспортування природного газу.

63. З Кодексу ГТС вбачається, що для здійснення транспортування природного газу сторони, крім укладення Договору, мають вчиняти й інші дії, якими фактично узгоджують всю інформацію, необхідну для надання послуг транспортування (в тому числі балансування). Зокрема, розд.ХІ Кодексу ГТС передбачає подання замовником оператору ГТС номінацій / реномінацій.

64. Так, для отримання послуг із транспортування (фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою) замовник послуг транспортування подає оператору ГТС номінації та / або місячну номінацію по точках входу та точках виходу в установленому цим розділом порядку (п.1 гл.1 розд. ХІ Кодексу ГТС).

65. Номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору ГТС стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС).

66. Місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору ГТС стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС).

67. Інформація, що міститься в номінації, попередньо погоджується оператором ГТС в порядку, визначеному розд. ХІ Кодексу ГТС, та є достатньою для надання послуг транспортування. Неподання номінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику послуг транспортування.

68. Тому у відносинах з транспортування природного газу умови надання послуг транспортування (балансування) визначаються не лише договором / додатками до нього. У таких відносинах договір по суті є підставою для надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування та визначає загальні умови їх правовідносин, тобто має рамковий характер. Натомість порядок надання послуг транспортування (балансування) визначається чітко регламентованою Кодексом ГТС процедурою. Зокрема, Кодекс ГТС передбачає, що в порядку подання номінацій сторони визначають в тому числі обсяг природного газу, який транспортується через окремі точки входу / виходу в розрізі кожної окремої доби та місяця.

69. Суди попередніх інстанцій зазначили, що у постанові від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 (до вирішення якої зупинялося провадження у даній справі) Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що не вбачає підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16.

70. Водночас у справі №922/3987/19 судами було встановлено, що додатки №№1, 2 та 3 до договору транспортування природного газу №1512000744 від 17.12.2015 сторонами не були підписані. У постанові Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №922/3987/19 зазначено, що діючим договором від 17.12.2015 врегульовано умови та порядок розрахунків за послуги місячного балансування. Тобто, по суті, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду при ухваленні рішення вже виходив з висновку про укладеність договору за відсутності підписаних додатків №№1, 2, 3, хоча й не відступив напряму від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16. Чи виконувався Договір його сторонами?

71. Скаржник стверджує, що оскільки Договір виконувався, то висновки судів попередніх інстанцій не узгоджуються із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 05.06.2018 у справі №338/180/17 щодо неможливості визнання неукладеним договору, який виконувався сторонами, а також у низці інших постанов Верховного Суду, які посилаються на цей висновок.

72. Так, усталеною є практика, відповідно до якої не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

73. Якщо буде доведено, що спірний договір його сторонами виконується, це виключає кваліфікацію договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин ч.8 ст.181 ГК, відповідно до якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами (п.22 постанови Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18; аналогічні висновки також зробив Верховний Суд України в постановах від 23.09.2015 у справі №914/2846/14 та від 06.07.2016 у справі №914/4540/14).

74. У зв`язку з цим договір можна вважати неукладеним лише за умови, якщо сторони 1) не погодили істотні умови; 2) позивач не довів його фактичного виконання сторонами (подібний висновок викладений у п.178 постанови Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19).

75. Скаржник посилається на те, що відповідач з 2015 року виконував умови Договору: протягом спірного періоду він надавав АТ "Укртрансгаз" номінації (передбачено п.6.3 Договору), отримував послуги транспортування природного газу, зокрема, приймав природний газ у відповідних віртуальних точках газотранспортної системи (що підтверджується алокаціями самого АТ "Рівнегаз", актами приймання-передачі природного газу). В матеріалах справи також містяться листи, у яких АТ "Рівнегаз" вказує, що на виконання умов укладеного Договору, передбачених у п.19.6, він інформує АТ "Укртрансгаз" про зміну найменування (т.1, а.с.67), місцезнаходження (т.1., а.с.71).

76. Також АТ "Укртрансгаз" надавало суду копії актів приймання-передачі природного газу на виконання технічних угод про умови приймання-передачі природного газу та п.5 гл.1 розд. ХІІ Кодексу ГРМ (порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи між оператором ГТС та оператором ГРМ), що підтверджує факт забору природного газу АТ "Рівнегаз" (який фактично неможливий без укладення договору транспортування природного газу).

77. Більше того, обов`язковою умовою доступу АТ "Рівнегаз" як оператора ГРМ до газотранспортної системи є укладення письмового договору транспортування природного газу (відповідно до ст.32 Закону "Про ринок природного газу" та відповідних положень Кодексу ГТС).

78. Тому факт роботи оператора ГРМ на ринку природного газу та виконання ним покладених чинним законодавством завдань вже є свідченням того, що він не міг не укладати та не виконувати оспорюваний Договір. Без такого договору оператор ГРМ не мав би права на допуск до газотранспортної системи і не міг вчиняти жодних дій з розподілу газу.

79. АТ "Рівнегаз" є оператором ГРМ, тобто суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників). Розподіл природного газу полягає у його переміщенні газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам (що не включає постачання природного газу) (пункти 17, 35 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу"). Це фактично його єдиний вид діяльності, тому немає сумнівів у тому, що АТ "Рівнегаз" виконувало оспорюваний Договір, а отже, цей факт не потребує доведення.

80. З відповідних положень Кодексу ГТС, та Кодексу ГРМ та з структури газотранспортної / газорозподільних систем вбачається, що виконання оператором ГРМ покладених на нього функцій, в тому числі щодо переміщення природного газу споживачам, без приєднання такого оператора ГРМ до газотранспортної системи та отримання відповідних послуг транспортування природного газу (в тому числі балансування) є практично неможливим. Такі послуги згідно зі ст.20 Закону "Про ринок природного газу" і відповідними актами НКРЕКП до 2019 року міг надавати лише позивач.

81. Ліцензійними умовами, передбачено, що оператор ГРМ повинен мати укладений з оператором ГТС договір транспортування природного газу відповідно до Типового договору та здійснювати розрахунки із оператором ГТС за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу (пункти 26, 27 розд.2 "Вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" Ліцензійних умов).

82. Без наявності укладеного договору транспортування природного газу АТ "Рівнегаз" має вважатися таким, що порушило ліцензійні умови, а отримання ним природного газу з газотранспортної системи до газорозподільної системи кваліфіковане як несанкціонований доступ до газотранспортної системи та несанкціонований відбір природного газу (що відповідно до п.2 ч.2 ст.59 Закону "Про ринок природного газу" є правопорушенням на ринку природного газу).

83. При цьому суди попередніх інстанцій не встановлювали, що АТ "Рівнегаз" укладало з АТ "Укртрансгаз" як оператором ГТС інші договори транспортування природного газу окрім оспорюваного Договору. Також суди не встановили, що АТ "Рівнегаз" здійснювало несанкціонований доступ до газотранспортної системи та / або несанкціонований відбір природного газу.

84. Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що у постанові Вищого господарського суду України (далі - ВГСУ) від 03.12.2017 у справі №918/919/16, яка є остаточним судовим рішенням у цій справі, встановлено факт укладення та виконання Договору (за інший період) та отримання позивачем коштів у розмірі 70 635 944,61 грн саме за оспорюваним Договором.

85. Так, ВГСУ вказав у постанові, що сторони (АТ "Укртрансгаз" та АТ "Рівнегаз"), підписавши протокольні рішення, узгодили порядок проведення розрахунків, змінивши строки виконання боржником (АТ "Рівнегаз") грошових зобов`язань перед кредитором (АТ "Укртрансгаз"), які виникли на підставі договору №512000713 транспортування природного газу від 17.12.2015. Таким чином, під час судового розгляду цієї справи, відповідач 12.12.2016 повністю сплатив заборгованість у розмірі 70 635 944,61 грн, що підтверджується зазначеним спільними протокольними рішеннями від 05.12.2016 та платіжними дорученнями від 12.12.2016 №№84-90.

86. АТ "Укртрансгаз" у запереченнях на додаткові пояснення відповідача від 05.10.2020 (т.2. а.с.122-125) звертав увагу суду першої інстанції на наявність зазначеної постанови ВГСУ від 03.12.2017 у справі №918/919/16 та надавав її копію (т.2., а.с 131-143). Посилався АТ "Укртрансгаз" на цю постанову ВГСУ і в доводах апеляційної скарги (т.3, а.с.30).

87. Втім, ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не надали відповіді на цей ключовий аргумент позивача.

88. Верховний Суд звертає увагу на те, що один і той самий договір не може вважатися спочатку укладеним, а потім неукладеним (залежно від часового періоду та оцінки суду). Це суперечить правовій визначеності і порушує принцип верховенства права. Тому питання укладеності договору не може вирішуватися у залежності від доведеності виконання однією стороною частини послуг за певний період (зокрема, за спірний період 2018 року), а повинне вирішуватися шляхом оцінки дій обох сторін з його фактичного виконання та доказів за весь строк дії договору, що передував спірному періоду.

89. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "ЦЕНТР "УКРАСА" проти України" від 25.11.2021 (заява №2836/10) суд дійшов висновку, що рішення, ухвалені судами у провадженні №15/140 нівелювали результати провадження №12/254, позбавили остаточне рішення юридичної сили шляхом ухвалення по суті протилежного рішення, що призвело до порушення принципу юридичної визначеності (констатував порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція)).

90. Таким чином, якщо суд касаційної інстанції вже ухвалив рішення, яке ґрунтувалося на встановленому факті укладення договору, то ухвалення через чотири роки судом касаційної інстанції протилежного за змістом рішення щодо неукладеності того самого договору порушить принцип правової визначеності та принцип res judіcata, що є порушенням п.1 ст.6 Конвенції.

91. Відтак Верховний Суд погоджується з доводами скаржника, що факти, встановлені судами у справі №918/919/16, свідчать про виконання договору двома сторонами. Чи довів позивач факт надання послуг балансування?

92. Відповідно до п.3 гл.1 розд. XII Кодексу ГТС для забезпечення належного виконання оператором ГТС процедури алокації оператори ГРМ зобов`язані надавати інформацію про обсяги подачі та / або відбору природного газу за формою оператора ГТС, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації.

93. На підставі цієї інформації АТ "Укртрансгаз" відповідно до розд. XII Кодексу ГТС має виконати процедуру алокації фактичних обсягів природного газу по АТ "Рівнегаз".

94. Згідно з абз.4 п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС алокація - віднесення оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу / виходу до / з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

95. Так, відповідно до п.1 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць.

96. Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи (п.2 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС).

97. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, АТ "Укртрансгаз" завчасно повідомляло відповідача про існування у останнього негативних небалансів та необхідність врегулювати їх самостійно у строки і в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та Договором.

98. Згідно з п.2 розд. XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

99. Пункт 3 гл.3 розд. XIV Кодексу ГТС передбачає порядок врегулювання замовником (в тому числі оператором ГРМ) небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: (і) здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; (іі) здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць.

100. Відповідно до пп.2 п.7 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС та п.9.1 Договору негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

101. У пунктах 9.1, 9.4 Договору сторони погодили, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору ГТС за послуги балансування. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС.

102. Згідно з п.11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора ГТС на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розд. ІХ цього Договору.

103. Аналогічні положення передбачені Кодексом ГТС в редакції, що була чинною станом на момент виникнення спірних правовідносин.

104. Так, відповідно до п.3 гл.4 розд. XIV Кодексу ГТС підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

105. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 гл.3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу / виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п.4 гл.4 розд.XIV Кодексу ГТС).

106. З наведеного вбачається, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у наступній послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором ГТС одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором ГТС замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем одностороннього акту про надання послуг балансування на обсяги природного газу, рахунку на оплату, звіту по точках входу / виходу замовника.

107. Суди попередніх інстанцій встановили, що АТ "Рівнегаз" надсилало АТ "Укртрансгаз" алокації, у яких було зазначено про відсутність небалансу за спірний період. Водночас АТ "Укртрансгаз" вважало, що обсяг природного газу, який відбирався АТ "Рівнегаз" на покриття власних виробничо-технологічних витрат (ВТВ) оператора ГРМ призвів до утворення негативного небалансу, який не був врегульований відповідачем. АТ "Укртрансгаз" оформило та надіслало відповідачу відповідні односторонні акти про надання послуг балансування, звіти та рахунки на оплату таких послуг в порядку та строки визначені Кодексом ГТС, а АТ "Рівнегаз" отримало такі документи.

108. Суд першої інстанції також вказав, що АТ "Укртрансгаз" порушувало всі можливі строки виставлення актів, але ці твердження не аргументовані судом і не знайшли підтвердження у матеріалах справи (акти надсилалися АТ "Укртрансгаз" у строки, визначені Договором та Кодексом ГТС, що було встановлено судами). Суд апеляційної інстанції не зазначав про наявність таких порушень.

109. АТ "Рівнегаз" вважає, що алокації, які він надавав АТ "Укртрансгаз", містили відомості про нульовий небаланс, а АТ "Укртрансгаз" у порушення вимог Договору та Кодексу ГТС не надав алокацій, які б містили відомості про обсяги природного газу, відібрані АТ "Рівнегаз" з газотранспортної системи, та які доводять виникнення негативного небалансу.

110. Втім, Верховний Суд звертає увагу на те, що звіти АТ "Укртрансгаз" були складені відповідно до інформації (алокацій), складених і надісланих позивачу самим відповідачем за встановленою АТ "Укртрансгаз" формою (яка розміщена на сайті). Обсяг негативного небалансу відповідача визначався у цих звітах відповідно до розміру виробничо-технологічних витрат (ВТВ) АТ "Рівнегаз" за відповідні газові місяці. Чи має право оператор ГРМ безоплатно відбирати газ з газорозподільної системи на покриття власних виробничих витрат?

111. АТ "Рівнегаз" не заперечує факт неоплати газу, відібраного на виробничо-технологічні витрати (ВТВ), але стверджує, що відбір газу відбувався у газорозподільній мережі, а не газотранспортній системі, що не створювало небаланс у розумінні Кодексу ГТС та Договору. Відповідно, у АТ "Укртрансгаз" не було підстав для надання послуг балансування.

112. Відповідно до пп.4 п.4 гл.1 розд.ХII Кодексу ГРМ різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу в газорозподільну систему протягом місяця (календарного року) і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений по підключених до / через газорозподільну систему об`єктів споживачів та переданий в суміжні газорозподільні системи протягом зазначеного періоду, - є об`ємом (обсягом) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі, понесених оператором ГРМ протягом зазначеного періоду.

113. Як встановили суди попередніх інстанцій, оператор ГТС здійснив процедуру алокації та встановив наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу в березні 2018 року в обсязі 3 999,85 тис. куб. м, в квітні 2018 року в обсязі 1 155,40 тис. куб. м, у травні 2018 року в обсязі 720,15 тис. куб. м, в червні 2018 року в обсязі 605,523 тис. куб. метрів. Суди встановили, що такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат (ВТВ) без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до вимог п.8 гл.3 розд. XII Кодексу ГТС у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (відповідача).

114. Відповідно до п.1 розд. ІІІ Кодексу ГРМ оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат (ВТВ )природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи та власної господарської діяльності.

115. З відповідних положень Закону "Про ринок природного газу" та абз.2 п.4 гл.6 розд. ІІІ Кодексу ГРМ вбачається, що закупівля природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат (ВТВ) природного газу здійснюється оператором ГРМ у газодобувних підприємств, виробників біогазу, оптових продавців, постачальників природного газу.

116. Інформація щодо обсягів закупленого АТ "Рівнегаз" як оператором ГРМ природного газу на виробничо-технологічні витрати (ВТВ) мала бути надана АТ "Укртрансгаз" в порядку, визначеному Кодексом ГТС та Договором, для подальшого надання послуг транспортування щодо закупленого природного газу. Така інформація надавалася АТ "Рівнегаз" лише за квітень 2018 року (т.1, а.с.40) і була врахована у звіті АТ "Укртрансгаз" за квітень (т.1, а.с.42).

117. Інші обсяги відібраного відповідачем з газотранспортної системи природного газу не були самостійно закуплені для покриття виробничо-технологічних витрат (ВТВ).

118. Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства та Договору, він мав бути оплачений шляхом оплати послуг балансування АТ "Укртрансгаз".

119. Інший підхід означатиме право АТ "Рівнегаз" безоплатно відбирати газ з газорозподільної системи у необмеженій кількості, що суперечить принципам функціонування ринку природного газу відповідно до ст.3 Закону "Про ринок природного газу" (зокрема, забезпечення рівних прав на доступ до газотранспортних та газорозподільних систем, додержання встановлених технічних норм та стандартів безпеки тощо) та загальним засадам цивільного законодавства, визначеним ст.3 ЦК (зокрема, неприпустимість позбавлення права власності, справедливість, добросовісність та розумність тощо). Чи повинне АТ "Укртрансгаз" доводити здійснення ним заходів з фізичного балансування газотранспортної системи у спірний період?

120. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку що АТ "Укртрангаз" не довело здійснення заходів, спрямованих на фізичне балансування газотранспортної системи, а відтак відповідні послуги балансування не надавалися (див. п.34 цієї постанови).

121. Скаржник з цими висновками не погоджується, стверджує, що ним були надані суду акти приймання-передачі природного газу, укладені з НАК "Нафтогаз України" протягом періоду з березня по червень 2018 року для забезпечення балансування. Такі акти знаходяться в матеріалах справи (34 акти приймання-передачі газу за березень - червень 2018 року на загальну суму 6 384 864 660,00 грн, обсяг газу 625 000 000 куб. м (т.1, а.с.208-242). Скаржник стверджує, що суди не надали жодної оцінки цим доказам.

122. Верховний Суд вважає, що висновок судів попередніх інстанцій про необхідність додаткового доведення оператором ГТС заходів з фізичного балансування ГТС суперечить законодавчому регулюванню спірних правовідносин та Договору.

123. Відповідно до п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

124. Оператор ГТС надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

125. Так, у розд. XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі; 4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора ГТС.

126. Цілісність газотранспортної системи - стан газотранспортної системи, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором газотранспортної системи, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").

127. Втім, встановлення факту вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі.

128. Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд. XIII, а розд. XIV Кодексу ГТС.

129. Як вже було зазначено, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

130. Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату, звіту по точках входу / виходу замовника послуг транспортування (пункти 3-4 гл.4 розд. XIV Кодексу ГТС), відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу.

131. Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд. ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

132. Тому висновки судів попередніх інстанцій про те, оператор ГТС повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо) є помилковими. Чи була базова ціна газу завищеною?

133. Відповідач стверджує, що базова ціна на газ, яка входить до складових формули розрахунку вартості послуг балансування, була завищена АТ "Укртрансгаз".

134. Верховний Суд відхиляє цей довід, оскільки інформація про базову ціну розміщується на сайті оператора ГТС завчасно (з 6 числа місяця, наступного за газовим). Замовник (оператор ГРМ) має можливість самостійно врегулювати свій негативний небаланс шляхом закупівлі газу у будь-якого постачальника на ринку природного газу (до 12 числа місяця).

135. Відтак оператор ГРМ, який не скористався цією можливістю у визначений термін, позбавляється права оспорювати базову ціну на газ, встановлену АТ "Укртрансгаз" і використану при розрахунку вартості послуг балансування, з підстав її невідповідності ринковій ціні та можливі зловживання АТ "Укртрансгаз" своїм монопольним становищем на ринку послуг балансування. АТ "Рівнегаз" мало можливість закупити природний газ, і не зробивши цього, погодилося на отримання послуг балансування за ціною, яка була завчасно визначена та оприлюднена оператором ГТС. Щодо уточнення висновків Верховного Суду

136. В ухвалі від 13.10.2021 Верховний Суд, формулюючи підстави для передачі справи №918/450/20 на розгляд Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, вказав про необхідність відступу від висновку, сформульованого у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 щодо застосування статей 179, 180 ГК, ст.638 ЦК та зазначив, що наразі існують певні розбіжності у судовій практиці Верховного Суду у спорах щодо стягнення заборгованості за послуги балансування.

137. Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи рішення судів не викликали сумнівів (п.61 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії", заява №28342/95). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (п.123 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Парафія греко-католицької церкви в м. Люпені та інші проти Румунії", заява №76943/11).

138. Для забезпечення юридичної визначеності Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду уточнює висновки, що містяться у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 06.09.2021 у справі №922/1381/20, від 22.06.2021 у справі №908/3104/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 28.07.2021 у справі №927/1041/19, від 13.09.2021 у справі №908/3408/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 26.10.2021 у справі 904/2591/20: (1) Істотними умовами договору транспортування є предмет (надання трьох видів послуг) та ціна. Такі умови вважаються погодженими сторонами, якщо вони містяться в підписаному ними договорі (навіть за умови непідписання сторонами додатків №№1, 2, 3). (2) Не може бути визнаний неукладеним договір транспортування природного газу, який виконувався обома сторонами протягом будь-якого періоду, починаючи з дати його підписання (а не лише у період за який стягується заборгованість за послуги балансування). Належними та допустимими доказами виконання сторонами договору можуть бути: 1) наявність у оператора ГРМ ліцензії на розподіл природного газу (відповідно до Закону "Про ліцензування видів господарської діяльності", Закону "Про ринок природного газу" і Ліцензійних умов) та доступу до газотранспортної системи; 2) виконання обома сторонами будь-яких дій, передбачених договором транспортування та Кодексом ГТС, зокрема, але не виключно: надання місячних та добових номінацій, реномінацій, алокацій, звітів, підписання та направлення актів приймання-передачі газу, підписання актів приймання-передачі послуг, отримання оператором ГТС будь-яких оплат від замовника за договором, листування між сторонами з будь-яких питань виконання договору; 3) наявність судових рішень, у яких за інші періоди встановлено факт укладення та / або факти виконання договору. (3) Підставами для виникнення у оператора ГРМ зобов`язань з оплати послуг балансування є сукупність обставин у наступній послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором ГТС одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором ГТС замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем одностороннього акту про надання послуг балансування на обсяги природного газу, рахунку на оплату, звіту по точках входу / виходу замовника. (4) Кожна із зазначених обставин має бути доведена належними та допустимими доказами. (5) Тягар доведення розміру негативного небалансу покладається на оператора ГТС. (6) Тягар доведення самостійного врегулювання оператором ГРМ (замовником) негативного небалансу у строки встановлені Кодексом ГТС та договором транспортування природного газу, покладається на оператора ГРМ (замовника). (7) Оператор ГТС не повинен доводити вчинення заходів з фізичного балансування, передбачених розд. ХІV Кодексу ГТС (це не входить у предмет доказування у спорах про стягнення заборгованості за послуги балансування відповідно до договору транспортування природного газу). Який коефіцієнт має бути застосований при обрахуванні вартості послуг балансування (1 чи 1,2)?

139. АТ "Рівнегаз" стверджує, що розрахунок позивачем вартості небалансів із застосуванням коефіцієнту 1,2 є необґрунтованим, та таким, що суперечить усталеній практиці Верховного Суду із цього питання, оскільки при розрахунку такого коефіцієнту був взятий за основу лише обсяг газу отриманий самим оператором ГТС (на виробничо-технологічні витрати (ВТВ).

140. У п.9.2. Договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГхКхQБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

141. Відповідно до п.1 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

142. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів) (п.2 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС).

143. Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п.3 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС).

144. Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розд. ІХ Договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

145. Відтак, коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат, як вважає позивач.

146. Аналогічна правова позиція Верховного Суду викладена в постановах від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 09.04.2019 у справі №903/394/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2018 у справі №922/1580/18, від 17.07.2019 у справі №906/408/18, від 18.09.2019 у справі №907/415/18, від 09.10.2019 у справі №922/1382/18, від 14.07.2020 у справі №923/1064/18.

147. Водночас, суди попередніх інстанцій не встановили фактичні обсяги газу, які надійшли до оператора ГРМ у спірний період (в розрізі кожного місяця), від розміру яких залежить, який саме коефіцієнт - 1 або 1, 2 підлягає застосуванню.

148. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.300 ГПК).

149. Для встановлення відповідних обставин та розрахунку вартості послуг балансування справа направляється на новий розгляд. Щодо скасування додаткового рішення та додаткової постанови

150. Додаткове рішення від 09.12.2020 та додаткову постанову від 12.07.2021 суди попередніх інстанцій ухвалювали як додаткові рішення до відповідних рішення від 24.11.2020 та постанови від 29.06.2021.

151. Як зазначалось вище, Верховний Суд вбачає підстави для скасування оскаржуваних рішення Господарського суду Рівненської області від 24.11.2020 та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021.

152. Частини 1 та 3 ст.244 ГПК передбачають, що суд, який ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо він не вирішив питання про судові витрати. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

153. Відповідно до ст.123 ГПК судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

154. Із аналізу змісту ст.244 ГПК убачається, що додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта, є його невід`ємною складовою та ухвалюється в тому самому складі та порядку, що й судове рішення; додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення, внаслідок якої, зокрема, залишилося невирішеним питання про судові витрати.

155. Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 31.05.2021 у справі №911/132/14.

156. Таким чином, скасування первісних судових рішень за результатом розгляду касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" є самостійною підставою для скасування додаткових судових рішень. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

157. Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

158. Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд (п.2 ч.1 ст.308 ГПК).

159. Ураховуючи викладене, касаційна скарга підлягає задоволенню, рішення судів попередніх інстанцій підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції. Щодо судових витрат

160. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК). На підставі викладеного та керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 24.11.2020, додаткове рішення Господарського суду Рівненської області від 09.12.2020, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 у справі №918/450/20 скасувати.

3. Справу №918/450/20 направити на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає».

3. Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст. 34 ГПК. Судді О. Кібенко В. Уркевич