Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 120/12478/21-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/12478/21-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернюк Алла Юріївна Суддя-доповідач - Сушко О.О. 04 квітня 2022 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сушка О.О. суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-М-2021-09-08-000036) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021-04-15-003345-а), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення С-02-20-21/Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка/-Гордіївка км 0+000 - км 7+659, протяжністю 7,659 км, в межах Вінницької області, 114651600 UAН, 45233142-6, ДК021,1, роботи, що опублікований 16.09.2021 року. Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року позов задоволено повністю. Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. У зв`язку з неявкою у судове засідання представників сторін, колегія суддів на підставі ч. 9 ст. 205 КАС України розглянула справу у письмовому провадженні. Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного. Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі № UA-М-2021-09-08000036, а саме предмету закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення С-02-20-21/Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка/-Гордіївка км 0+000 - км 7+659, протяжністю 7,659 км, в межах Вінницької області, 114651600 UAН, 45233142-6, ДК021,1, роботи, що опублікований 16.09.2021 року, здійсненого на підставі Наказу № 525 від 08.09.2021 року, Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати такого моніторингу. Зі змісту вказаного висновку від 16.09.2021 року встановлено, що за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в майбутньому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Так, відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. В силу частини 6 статті 8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. У відповідності до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі. Тобто, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922. За змістом абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Згіднопункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Отже, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20. За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі . Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19. З матеріалів справи встановлено, що у спірному висновку зазначено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону Замовником не визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем процедури закупівлі. Визначаючись щодо вказаного відповідачем порушення, слід зазначити наступне. Пунктом 2 частини 2 статті 22 ЗУ Про публічні закупівлі визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до частини 3 статті 17 ЗУ Про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Відтак, спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Разом з тим, вимогами пункту 3.5. тендерної документації встановлено, що Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Тобто, Замовником встановлено, що переможцем на виконання вимог тендерної документації для підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 та частиною другою статті17 Закону надання документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Зазначене свідчить, що порушення позивачем вимог частини 3 статті 17 ЗУ Про публічні закупівлі відсутнє. Також, необхідно звернути увагу, що листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04/55553-06 від 21.12.2019 року Щодо набрання чинності та введення в дію нової редакції Закону (далі-Лист МЕРТУ № 3304-04/55553-06), адресований Органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель, роз`яснено положення нової редакції Закону. Згідно вказаного Листа МЕРТУ № 3304-04/55553-06, зокрема пункту 5, Щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, роз`яснено: ... При цьому звертаємо увагу, що новою редакцією Закону змінено строки та конкретизований спосіб надання переможцем інформації про відсутність підстав, зазначених в статті 17 нової редакції Закону . Редакція частин 3, 4, 5, 6 статті 17 вказаного Закону України від 23.01.2021 року вказує, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6. 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Таким чином, замовником у чіткій відповідності до вимог Закону, з урахуванням Листа МЕРТУ № 3304-04/55553-06, вказано строки та спосіб надання документів переможця, щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону. Беручи до уваги зазначене, Замовником не порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону Замовником та визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі для надання таких документів переможцем процедури закупівлі. Крім того, слід зазначити, що зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом недопущення таких порушень в подальшому та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства (вжиття таких заходів) протягом п`яти робочих днів, відповідач не конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, а також спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень у майбутньому. Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, адже можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. При цьому, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року по справі №160/6502/19. Так само, подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Одночасно з цим, зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено. Не зрозумілим є також і спосіб виконання зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Таким чином зобов`язання покладені відповідачем на позивача у висновку, не відповідають вказаним критеріям в повному обсязі, оскільки в ньому не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень. Натомість на позивача покладено неконкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання. Враховуючи зазначене, висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором № UA-М-2021-09-08000036, а саме предмету закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення С-02-20-21/Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка/-Гордіївка км 0+000 - км 7+659, протяжністю 7,659 км, в межах Вінницької області, 114651600 UAН, 45233142-6, ДК021,1, роботи, що опублікований 16.09.2021 року, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Що стосується позовної вимоги про скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-М-2021-09-08-000036) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021-04-15-003345-а), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення С-02-20-21/Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка/-Гордіїївка км 0+000 - км 7+659, протяжністю 7,659 км, в межах Вінницької області, 114651600 UAН, 45233142-6, ДК021,1, роботи, що опублікований 16.09.2021 року, слід зазначити наступне. В силу пункту 2 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень. Аналіз наведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково. З огляду на те, що судом позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 16.09.2021 року про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-М-2021-09-08-000036) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021-04-15-003345-а), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення С-02-20-21/Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка/-Гордіїївка км 0+000 - км 7+659, протяжністю 7,659 км, в межах Вінницької області, 114651600 UAН, 45233142-6, ДК021,1, роботи, що опублікований 16.09.2021 року, задоволено, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна. Водночас, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Беручи до уваги викладене, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають до задоволення. Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Головуючий Сушко О.О. Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.