Постанова КАС ВС № 640/24864/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 10 лютого 2022 року м. Київ справа №640/24864/19 адміністративне провадження № К/9901/15084/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білак М.В., суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М., секретаря судового засідання: Кисличенко О.В. за участю: позивача ОСОБА_1 представника позивача Валенка А.С. представника відповідача Стрільчук Л.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2020 року (головуючий суддя - Катющенко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.) у справі №640/24864/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії. I. РУХ СПРАВИ

1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 4 листопада 2019 року № 205 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1529ц про звільнення з займаної посади; - поновити в органах прокуратури з 21 листопада 2019 року; - поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проваджені досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року; - стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 листопада 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі; - стягнути компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням, у розмірі 100 000 грн; - стягнути суму сплаченого судового збору.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачем було порушено процедуру проведення атестації, з огляду на те, що не була дотримана єдина та головна умова створення кадрових комісій - не був створений на той час Офіс Генерального прокурора. У період з 21 жовтня по 29 листопада 2019 року він перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні, у зв`язку з чим повідомив відповідача про поважність причини неприбуття для проходження атестації, проте кадровою комісією не було перенесено дату складання іспиту, а прийнято оскаржуване рішення. Також звертає увагу що ліквідації Генеральної прокуратури України не було, а звільнення з ініціативи власника у період тимчасової непрацездатності працівника не допускається нормами Кодексу законів про працю України.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2020 року (з урахуванням ухвали про виправлення арифметичної помилки від 5 серпня 2020 року), залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 від 4 листопада 2019 року № 205 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1529ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проваджені досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року. Поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проваджені досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 28 липня 2020 року в сумі 1 252 704,42 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. У поданій касаційній скарзі відповідач із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 6 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з квітня 2006 року працював в органах прокуратури, з 17 серпня 2016 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проваджені досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. 7. 11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 8. 22 жовтня 2019 року подав заяву про уточнення заяви про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, в якій повідомив про перебування у інформаційному вакуумі при поданні 11 жовтня 2019 року заяви про переведення. Також повідомив, що всупереч абзацу 4 пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації позбавлений будь-якої можливості передати безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки через госпіталізацію до медичного закладу на стаціонарне лікування. Надав заяву про переведення на посаду прокурора у новій редакції.

9. У протоколі № 4 засідання Першої кадрової комісії від 24 жовтня 2019 року зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 на іспит. Вирішено, що у зв`язку з тим, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки на іспит, тому комісією щодо таких заявників ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23, 24 жовтня 2019 року. 10. 4 листопада 2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 205 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту, що відбувався 23, 24 жовтня, 4 листопада 2019 року він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

11. На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1529ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проваджені досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

12. Вважаючи рішення кадрової комісії та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі цього рішення незаконними, позивач звернувся до суду з позовом. IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент затвердження головою першої кадрової комісії Чумаком В.В. графіку складання іспиту (17 жовтня 2019 року), у нього були відсутні повноваження на вчинення таких дій, оскільки порядок роботи кадрових комісій набрав чинності 18 жовтня 2019 року. У той же час до цього графіку було включено позивача для складання іспиту.

14. Пункт 11 Порядку проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) не відповідає принципу належного урядування, позаяк ним не передбачено з`ясування причини неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації. Позивачем підтверджено поважність причини неприбуття для складання іспиту. У свою чергу, перебування на стаціонарному лікуванні з об`єктивних підстав не дає змоги для належного та своєчасного повідомлення секретаря кадрової комісії про неможливість прибути для проходження відповідного етапу атестації.

15. Крім того, окружний суд звернув увагу що заявами від 22 жовтня 2019 року позивач повідомляв Генерального прокурора, Департамент кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, секретаря кадрової комісії про госпіталізацію до медичного закладу на стаціонарне лікування та про те, що він не відмовляється від проходження атестації. Заяви були отримані та передані, у тому числі і першій кадровій комісії, що підтверджується листами відповідача від 25 листопада та 16 грудня 2019 року у відповідь на звернення позивача.

16. Виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 та від 23 грудня 2019 року № 351 вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури її ліквідації чи реорганізації. У зв`язку з цим відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визнано судом безпідставним.

17. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 суд зазначав, що вказівка у оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

18. На переконання окружного суду оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття. Крім того, зі змісту наказу неможливо встановити яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі.

19. Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, виходив також з того, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» фактично передбачено переведення прокурорів у разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації. Однак ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбулась, а тому він не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

20. Посилаючись на рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України» від 17 жовтня 2019 року, зазначав, що звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, незадовільної поведінки, яка була несумісною зі статусом прокурора. IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

21. Відповідач у своїй касаційній скарзі зазначав, що оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють відносини подання заяви про намір пройти атестацію, заяви про перенесення дати тестування, визначення статусу кадрової комісії та порушення норм процесуального права.

22. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» спрямований на запровадження першочергових і багато в чому тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

23. У своїй заяві від 11 жовтня 2019 року позивач відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в Офіс Генерального прокурора та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 11 розділу І Порядку № 221, а саме: у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

24. Вважає що суди необґрунтовано дійшли висновку що у заяві від 22 жовтня 2019 року позивачем викладено прохальну частину про відкладення дати тестування у зв`язку з неможливістю прибути для його проходження через перебування на стаціонарному лікуванні у медичному закладі. Судами не досліджено сам зміст заяви, в якій він жодним чином не ставив перед секретарем кадрової комісії питання про перенесення дати іспиту, а навпаки - подав уточнену заяву про намір пройти атестацію. У той же час положеннями пункту 11 розділу І Порядку № 221 врегульовано чіткий алгоритм дій прокурора у разі неможливості прибути на тестування, з яким позивач був ознайомлений.

25. Волевиявлення щодо перенесення дати тестування позивач не висловлював, документів на підтвердження поважності причини його неявки для складання іспиту не надав.

26. Відповідач звертає увагу у касаційній скарзі що судами не спростовано їх твердження про те, що не обставини перебування позивача на стаціонарному лікуванні у медичному закладі стали підставою для направлення заяви від 22 жовтня 2019 року, а саме усвідомлення часткової незгоди із умовами та процедурою проведення атестації прокурорів, які визначені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком № 221.

27. Кадровою комісією з дотриманням вимог Порядку роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233) належним чином у протоколах кадрової комісії зафіксовано обставини неявки позивача на іспит та належним чином розглянуто його заяву від 22 жовтня 2019 року про уточнення заяви про намір пройти атестацію. Висновки судів про те, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії у зв`язку з тим, що належним чином не розглянуто заяву позивача від 22 жовтня 2019 року та не вжито належних заходів щодо перевірки викладених обставин, не відповідають дійсним обставинам справи.

28. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

29. Також звертає увагу на невірний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

30. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

31. У обґрунтування відзиву зазначав, зокрема, що у своїй заяві від 22 жовтня 2019 року окремо наголосив на тому, що він не відмовляється від проходження атестації, проведеної у відповідності до вимог чинного законодавства, згоден з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, а також не заперечує проти переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора. Заява адресована тим особам, до повноважень яких належить вирішення порушених у ній питань та підлягала розгляду кожним з зазначених у ній осіб в межах компетенції у відповідності до вимог чинного законодавства. V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

33. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

34. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

35. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

37. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

38. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

39. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. 40. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

41. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

42. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

43. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

44. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

45. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

46. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

47. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

48. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

49. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

50. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

51. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

52. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

53. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

54. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для його звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим. Таким чином відповідно до статті 317 КАС України оскаржувані судові рішення в частині мотивів задоволення позовних вимог підлягають зміні з урахуванням викладеної редакції цієї постанови.

55. Також помилковим є посилання окружного суду на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

56. Посилання апеляційного суду на рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України» від 17 жовтня 2019 року є необґрунтованим, оскільки це рішення стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України «Про очищення влади», відповідно до частини другої статті 1 якого очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

57. У той же час ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, проведення якої визначено Законом № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

58. Щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії № 1 від 4 листопада 2019 року № 205 слід зазначити таке.

59. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та допуск до проходження атестації. Також підтвердив що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. 60. 22 жовтня 2019 року подав заяву про уточнення заяви про переведення на посаду, в якій зазначав, що форма такої заяви прямо суперечить вимогам статей 19, 62 Конституції України та частини шостої статті 27 Закону №1697-VII. Законами №1697-VII та № 113-ІХ, Порядком № 221 суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності, яка відповідно до статті 6 Конституції України є частиною національного законодавства. У додаток до заяви надав новий текст заяви про переведення на посаду, абзац третій якої виклав у наступній редакції: «Зокрема, підтверджую, що ознайомився з Порядком проходження атестації та нормами Закону».

61. Проте уточнення заяви про переведення не передбачено Законом № 113-ІХ та Порядком №221.

62. Позивач не заперечував що був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у той же час на іспит не з`явився.

63. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

64. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що заявами від 22 жовтня 2019 року позивач повідомляв Генерального прокурора, Департамент кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, секретаря кадрової комісії про госпіталізацію до медичного закладу на стаціонарне лікування, що не відмовляється від проходження атестації, а також що у період з 21 жовтня по 29 листопада 2019 року перебуватиме на стаціонарному та амбулаторному лікуванні, що об`єктивно унеможливлює особисту участь у першому етапі атестації.

65. Така заява була надіслана Генеральному прокурору України на адресу: м. Київ, вул. Різницька, 13/15, що підтверджується описом поштового вкладення та поштовою накладною (т. 1, а.с. 206), де позивач повідомляв що позбавлений можливості передати заяву безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії про перенесення дати іспиту.

66. Представник відповідача 3 лютого 2022 року надав письмові пояснення, відповідно до яких заяву позивача було отримано 22 жовтня 2019 року та у той же день скеровано для розгляду голові першої кадрової комісії. Також зазначено, що упродовж усього періоду атестації та на цей час заяви прокурорів з питань що стосуються перенесення проходження ними атестації надсилаються на поштову адресу Офісу Генерального прокурора і відповідальними структурними підрозділами передаються головам або секретарям кадрових комісій з атестації прокурорів.

67. У обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 надав суду першої інстанції листки непрацездатності серії АДР № 930729 та АДР № 919080, як підтвердження того, що у період з 21 жовтня по 12 листопада 2019 року перебував на стаціонарному лікуванні у відділенні травматології Київської міської клінічної лікарні № 1, де 31 жовтня 2019 року був прооперований, а з 13 по 29 листопада 2019 року перебував на амбулаторному лікуванні (том 1 а.с. 54-55). Такі обставини були досліджені судами та на їх підставі зроблено висновок про об`єктивну неможливість особистої участі позивача у першому етапі атестації, що відбувався 23, 24 жовтня, 4 листопада 2019 року.

68. Питання дотримання прокурором вимоги щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, правовідносини у якій є подібними до спірних.

69. Так, у цій справі спір виник у зв`язку з ухваленням кадровою комісією рішення на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту по причині тимчасової непрацездатності. Верховний Суд погоджувався з висновком апеляційного суду, що позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне походження ним атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.

70. Незважаючи на слушність доводів відповідачів про обізнаність позивача із правилами атестування й наслідками їх недотримання, Суд водночас вважав що не можна залишити поза увагою чи применшувати значення обставин, які спричинили відсутність позивача на іспиті.

71. Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, колегія суддів у вимірі обставин справи № 5401456/20 дійшла висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку колегії суддів, неналежне/несвоєчасне сповіщення позивачем про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для нього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

72. Враховуючи висловлену правову позицію Верховного Суду, а також встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути ОСОБА_1 на іспит у визначену дату (а саме його тимчасова непрацездатність у період з 21 жовтня по 29 листопада 2019 року, підтверджена листками непрацездатності), оскаржуване рішення кадрової комісії № 1 від 4 листопада 2019 року № 205, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

73. У той же час є помилковим посилання судів першої та апеляційної інстанцій на те, що пункт 11 розділу І Порядку № 221 не відповідає принципу належного урядування, оскільки ним не передбачено з`ясування причини неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації. Так, цим пунктом передбачена можливість перенесення дати складення прокурором відповідного іспиту (проведення співбесіди) у виключних випадках, у разі завчасного попередження про неможливість з`явитися на іспит та надання підтверджуючих доказів поважності такої причини, тобто причини неявки прокурора та їх поважність впливають на хід проходження ним атестації.

74. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

75. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

76. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 4 листопада 2019 року № 205 і наказу Генерального прокурора України про звільнення позивача, поновлення його на посаді в Генеральній прокуратурі України, однак оскільки судові рішення містять помилкові мотиви, то в цій частині судові рішення підлягають зміні.

77. Щодо доводів касаційної скарги в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити таке.

78. Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

79. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

80. Здійснюючи розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу окружний суд керувався пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати та постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора (за період з 21 листопада 2019 року по 15 січня 2020 року враховував постанову Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505, а за період з 16 січня по 28 липня 2020 року - постанову Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 із застосуванням коефіцієнт підвищення посадового окладу посади 4,04).

81. Проте положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження ними атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

82. Оскільки позивач не був переведений на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора за результатами успішного проходження атестації, його заробітна плата не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора. Оплата праці у такому випадку здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

83. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 7 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 9 жовтня 2021 року у справі № 400/3700/20, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 9 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 6 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 вже сформовано правову позицію щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі поновлення особи в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку він обіймав до звільнення за результатами атестації.

84. Зважаючи на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи в частині суми середньоденної заробітної плати позивача (2 185 грн відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 27 січня 2020 року № 21-87зп), що не заперечується сторонами, і кількості робочих днів у розрахунковому періоді (з 21 листопада 2019 року по 28 липня 2020 року - 169 днів), то ця сума становить 369 265 грн (2 185 грн*169).

85. Допущені судами попередніх інстанцій порушення норм матеріального права в частині стягнутої на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в силу частини першої статті 351 КАС України є підставою для скасування судових рішень у цій частині та ухвалення нового рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 28 липня 2020 року в сумі 369 265 грн.

86. У касаційній скарзі, як на підставу касаційного оскарження відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач посилався на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, відповідно до якого Законом №113-ІХ визначено обов`язкові відомості, які повинні бути зазначені у заяві про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію, зокрема отримання згоди прокурора на застосування процедур та умов проведення атестації.

87. Проте таке посилання не можна вважати належним оскільки, незважаючи на подібність правовідносин, що пов`язані зі звільненням з посади прокурора, обставини справ є різними, що виключає можливість урахування при вирішенні спірних правовідносин правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у справі №200/13482/19-а.

88. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 344, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд, П О С Т А Н О В И В: Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року в справі №640/24864/19 змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року в справі № 640/24864/19 скасувати в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути із Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 28 липня 2020 року в розмірі 369 265 (триста шістдесят дев`ять тисяч двісті шістдесят п`ять) грн. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року в справі №640/24864/19 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена. Повний текст судового рішення виготовлено 14 лютого 2022 року. ........................... ........................... ........................... М.В. Білак О.А. Губська Н.М. Мартинюк, Судді Верховного Суду