Постанова Херсонський апеляційний суд № 658/2012/16-ц

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Номер справи 658/2012/16 Головуючий в 1 інстанції Терещенко О.Є. Номер провадження 22-ц/819/386/22 Доповідач Орловська Н.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 лютого 2022 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Орловської Н.В. суддів Кутурланової О.В. Майданіка В.В. секретар Сікорська Я.А. розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Вознюк Олександр Віталійович, на рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у здійсненні права користування земельною ділянкою, В С Т А Н О В И В: 17.10.2016р. ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою. Позов мотивовано тим, що ОСОБА_2 є власником частки житлового будинку АДРЕСА_1 , інша частка вказаного житлового будинку належить ОСОБА_1 . Порядок користування земельною ділянкою, площею 836 м2, на якій розміщений вказаний будинок, визначений мировою угодою між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , яка затверджена ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року по справі № 2-199/08. ОСОБА_1 зруйнувала межу, що поділяла земельну ділянки, збудувавши цегляну огорожу висотою 1,8 м, яка вийшла за межі ділянки належної відповідачу, а саме: огорожа побудована на відстані 1,05 м від стіни будинку позивача замість 1,5 м, як це визначено мировою угодою. Огорожа є суцільною, у зв`язку з чим веранда тієї частини домоволодіння, що належить ОСОБА_2 , позбавлена денного світла, а частина подвір`я та житлового будинку не провітрюється. Також відповідач з фасадної сторони будинку побудувала огорожу з металопрофілю на залізобетонному фундаменті, яка вийшла за межі земельної ділянки, яка належить ОСОБА_1 , у зв`язку з чим прохід до будинку ОСОБА_2 зменшився з 2,36 метри до 1,83 м. Крім цього, відповідач без погодження з позивачем та без дозвільних документів утеплила стіну свого житлового будинку, у зв`язку з чим самовільно зайняла частину земельної ділянки позивача шириною 0,15 м. та довжиною 10,2 м. Оскільки перенесення відповідачем межі, встановленої судовим рішенням, є безпідставним та самочинним, просила зобов`язати ОСОБА_1 усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою, відновивши межу, яка поділяє земельні ділянки шляхом: демонтажу наявної огорожі з цегли, а також огорожі з металопрофілю на залізобетонному фундаменті і встановлення нової огорожі відповідно з ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року у справі № 2-199/08 з матеріалів, що не перешкоджають вільному проникненню світла та повітря; демонтажу добудованого на земельній ділянці ОСОБА_2 фрагменту стіни будинку шириною 0,15 м та довжиною 10,2 м. Рішенням Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 вересня 2020 року позов задоволено частково. Ухвалено: Зобов`язати ОСОБА_1 усунути ОСОБА_2 перешкоди у здійсненні нею права користування земельною ділянкою, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом відновлення межі, яка поділяє земельні ділянки АДРЕСА_2 згідно ухвали Каховського міськрайонного суду від 26 березня 2008 року про затвердження мирової угоди по цивільній справі №2-199/08 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування та розпорядження земельною ділянкою. В решті позовних вимог відмовити. Судове рішення мотивоване тим, що зведення ОСОБА_1 огорожі з порушенням умов, викладених у мировій угоді від 26.03.2008р., є перешкодою у здійсненні позивачкою ОСОБА_2 її права користування належною їй земельною ділянкою, а тому вимога про зобов`язання відповідача усунути перешкодив користуванні позивачем земельною ділянкою є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню. Разом із тим суд не встановив підстав для задоволення вимоги позивача щодо визначеного нею способу усунення перешкод у праві користування земельною ділянкою шляхом демонтажу зведеної відповідачем огорожі, оскільки такий спосіб не визначений експертом як єдино можливий, а тому на думку суду у відповідача має бути альтернатива вибору способу усунення створених нею перешкод. В апеляційній скарзі адвокат Вознюк Олександр Віталійович, діючи від імені ОСОБА_1 , просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги послався на те, що позивачем не надано доказів порушення її прав користування земельною ділянкою, а судом не враховано, що відповідач на підставі Державного акту про право власності є власником земельної ділянки за адресом: АДРЕСА_1 . У відзиві на апеляційну скаргу, поданому адвокатом Карнаух В.В. від імені ОСОБА_2 , заперечені доводи апеляційної скарги, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів порушення відповідачем прав позивача щодо користування належною їй земельною ділянкою, а саме ухвала суду від 26.03.2008р. про затвердження мирової угоди, схематичний план, що виготовлений інженером при інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_3 , фото докази та висновки будівельно-технічної експертизи від 10.04.2017р. Вважає, що судом врахований і факт отримання відповідачем державного акту про право власності на земельну ділянку площею 474 кв.м, яка є більшою від площі земельної ділянки, що виділена ОСОБА_1 на підставі мирової угоди, яка затверджена ухвалою суду від 26.03.2008р. Питання недійсності Державного акту порушене позивачем у іншому провадженні, що розглядається судом. Заслухавши доповідача, осіб, які беруть участь у розгляді справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегією суддів встановлені такі обставини. Статтею 41Конституції України та ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася 17.07.1997 року відповідно до закону №475/97-ВР від 17.07.1997 року Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції, закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд учиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб, що також передбачено ст.ст.316, 317, 319, 321 ЦК України. Частиною першою статті 91 ЗК України встановлено, що власники земельних ділянок, зокрема, зобов`язані не порушувати права власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, та дотримуватися правил добросусідства. Звертаючись до суду із позовом позивач вважала порушеним своє право користування земельною ділянкою площею 383 кв., визначеною умовами мирової угоди відповідно з ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року у справі № 2-199/08 та визначила спосіб відновлення свого права, у тому числі і шляхом зобов`язання відповідача виконати умови вказаної мирової угоди. Рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо демонтажу наявної огорожі з цегли та встановлення нової огорожі з металопрофілю на залізобетонному фундаменті та демонтажу добудованого на земельній ділянці ОСОБА_2 фрагменту стіни будинку шириною 0,15 м та довжиною 10,2 м. жодною із сторін не оскаржене, а тому не є предметом судового перегляду. Предметом апеляційного розгляду є рішення суду в задоволеній частині позовних вимог про зобов`язання ОСОБА_1 усунути перешкоди у здійсненні нею права користування земельною ділянкою ОСОБА_2 шляхом відновлення межі, яка поділяє земельні ділянки АДРЕСА_2 згідно ухвали Каховського міськрайонного суду від 26 березня 2008 року. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)). Розглядаючи справу суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19.) З матеріалів справи, що розглядається, та інвентарної справи на домоволодіння, яка досліджувалась судом, вбачається, що житловий будинок з господарськими та побутовими будівлями розміщений за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці у межах, встановлених згідно генерального плану забудови від 26.05.1953р. площею 822 кв.м, користувачами якої були ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які на підставі договору купівлі продажу від 14.02.1955р. придбали у спільну власність зазначене домоволодіння. Частки останніх у вказаному домоволодіння не визначались. Після смерті ОСОБА_5 ОСОБА_6 в порядку спадкування за заповітом отримала у власність одну третю частину вказаного домоволодіння на підставі свідоцтва про право спадкування від 28.08.1956р. (а.с.6,9). Отже, з часу утворення спільної часткової власності на домоволодіння співвласники ОСОБА_4 , власник 2\3, та ОСОБА_6 , власниця 1\3 частин домоволодіння набули право спільного користування земельною ділянкою, наданою для цілей будівництва та обслуговування домоволодіння. За наявним у інвентарній справі генеральним планом забудови земельної ділянки, складеним 24.08.1956р., первинні розміри житлового будинку «А» розміром 6,20х10,2м. та веранда «а» розміром 2,70х6,42. В ході спільного використання домоволодіння та земельної ділянки співвласники дійшли домовленостей щодо реального поділу домоволодіння у відповідності до належних їм ідеальних часток, що зафіксовано у матеріалах інвентарної справи із визначенням конкретних приміщень у житловому будинку та поділом господарських і допоміжних приміщень, а також погодили порядок користування земельною ділянкою, про що складено акт від 7.07.1966р. За змістом останнього у відокремлене користування ОСОБА_7 передано 497 кв.м, а ОСОБА_6 325 кв. із самостійними окремими виходами по червоній лінії фасадної частини домоволодіння на АДРЕСА_1 . У зв`язку із здійсненням власником 1\3 частини домоволодіння ОСОБА_6 добудови веранди «а1» розміром 6,10 х 2,60 м. рішенням виконкому Каховської міської ради від 23.05.1967р. № 316 змінені ідеальні частки у праві власності на домоволодіння, де частка ОСОБА_6 стала становити 29/50, а частка іншого співвласника - 21\50. (а.с.8,10). Вказаним співвласникам 26 травня 1967р. видані окремі свідоцтва про право власності на зазначені ідеальні частки у домоволодінні. У зв`язку із зведенням додаткових житлових і господарських прибудов кожним із співвласників, у тому числі і правонаступниками ОСОБА_4 , та за їх зверненням прийнято рішення виконкому Каховської міської ради від 30.01.1988р. № 30/2, за яким затверджений розмір земельної ділянки 836 кв.м у постійне користування ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за встановленими межами користування. (а.с.112, 173). Графічне зображення встановленого співвласниками порядку землекористування зображено на генеральному плані забудови земельної ділянки із змінами, внесеними 9.10.1987р. У відповідності до приписів ч.1,2 ст. 90 та ст.91 ЗК України (діяв із 1.01.1971 по 15.03.1991 р.) передбачено, що при переході права власності на будинок переходить і право користування земельною ділянкою або її частиною. При переході будинку у власність кількох осіб земельна ділянка переходить у користування усіх співвласників будинку, які спільно користуються земельною ділянкою. Порядок користування ділянкою визначається співвласниками будинку в залежності від розміру частки у спільній власності на будинок. Наступна зміна розміру часток, що відбулась внаслідок прибудови, надбудови чи перебудови, не змінюють встановлений порядок користування земельною ділянкою. Аналогічний порядок використання земельної ділянки співвласниками домоволодіння збережено і ст. 30 ЗК України, введеного у дію із 15.03.1991р. Постановою ВР УРСР від 18.12.1990р. у п.3 якої зазначається, що цей Кодекс застосовується до відносин, що виникнуть після введення його в дію, тобто з 15.03.1991р. Отже, ч.1 ст. 30 цього Кодексу передбачено, що при переході права власності на будівлю і споруду разом із цим об`єктом переходить в розмірах, передбачених ст. 67 ЗК і право власності та користування земельною ділянкою без зміни її цільового призначення, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі чи споруди. Зазначений ЗК України в редакції Закону України № 2196-ХП від 13.03.1992р. з наступними з мінами і доповненнями діяв до 1.01.2002р. Після смерті ОСОБА_6 право власності 29/50 частин вказаного домоволодіння ОСОБА_9 набула на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 5.01.1995р. (а.с.11,12). Після здійснення нових прибудов кожним із співвласників рішенням виконкому Каховської міської ради від 17.01.1995р. № 12 змінено співвідношення часток між співвласниками та замінено існуючий правовстановлюючий документ 21\50 частин домоволодіння новим свідоцтвом про право власності на 42\100 частин домоволодіння. Власником зазначеної 42/100 частини домоволодіння є ОСОБА_10 на підставі договору дарування 17.04.1997р. На підставі мирової угоди між ОСОБА_10 та ОСОБА_1 , затвердженої ухвалою місцевого суду м. Каховка Херсонської області від 18.04.2002р., за ОСОБА_1 визнано право власності на 42/100 зазначеного домоволодіння, яке зареєстровано за рішенням реєстратора 19.09.2002р. Здійснюючи право спільної часткової власності на домоволодіння співвласники за домовленістю між собою домовились щодо порядку користування земельною ділянкою, що перебувала у їх спільному користуванні, у зв`язку із чим у справі № 2-199/08 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування та розпорядження земельною ділянкою укладена мирова угода, яка затверджена ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року. За умовами вказаної мирової угоди визначено наступний порядок користування та розпорядження земельною ділянкою площею 836 м2, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . У відокремлене користування ОСОБА_1 виділено земельну ділянку площею 453 м2, у відокремлене користування ОСОБА_2 виділено земельну ділянку площею 383 м2. Схематична конфігурація виділених сторонам у відокремлене користування зазначених земельних ділянок додані до тексту мирової угоди (а.с.16-18). Ухвала Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року у справі № 2-199/08, якою затверджена вказана мирова угода та визначено порядок користування земельною ділянкою, є судовим рішенням, що набрало законної сили та є обов`язковим до виконання в силу ч.1 ст. 18 ЦПК України, якою передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню навсій території України. У постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2016 року у справі № 6-1500цс15 зроблено висновок, що «стаття 358 ЦК України свідчить про те, що первинне значення у врегулюванні відносин між співвласниками має домовленість. Рішення суду не може підмінити собою їх домовленість. При виникненні конфліктної ситуації, яка унеможливлює добровільне встановлення порядку користування спільним майном між співвласниками, такий порядок користування може встановити суд». У відповідності до приписів ст. 208 ЦПК України виконання мирової угоди здійснюється особами, що її уклали в порядку та строки, передбачені цією угодою. Ухвала, про затвердження мирової угоди є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження». У разі невиконання затвердженої мирової угоди, ухвала суду про мирової угоди може бути подана до примусового виконання, в порядку, передбаченому законодавством для виконання судових рішень. Згідно з п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-Х1У від 21.04.1999р. в редакції, що діяла на час постановлення ухвали про затвердження мирової угоди, підлягають примусовому виконанню такі виконавчі документи, як ухвали, постанови судів у цивільних справах у випадках, передбачених законом. Відповідно до ч.1 ст.18 Закону № 606-Х1У, виконавець розпочинає примусове виконання рішень на підставі виконавчого документу, визначеного ст.3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Вимоги до виконавчого документа передбачені у ст. 19 вказаного Закону, згідно п.6 ч.1 якої встановлено, що однією із обов`язкових має бути строк пред`явлення виконавчого документа до виконання. Аналогічна вимога до виконавчого документа збережена і у п.7 ч.1 ст. 4 Закону «Про виконавче провадження» № 1404-У111 від 2.06.2016, що дії із 5.10.2016р., проте у тексті Ухвали Каховського міськрайонного суду від 26 березня 2008 року про затвердження мирової угоди по цивільній справі №2-199/08 та у тексті самої мирової угоди строк виконання такої угоди не зазначений. Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до органів примусового виконання із заявою про примусове виконання ухвали, якою затверджено мирову угоду. За наявними у матеріалах інвентарної справи вбачається, що 6.02.2002р. складений оціночний акт № 3 на господарсько побутові та внутрішньо дворові споруди, де зазначено, що існуючий із 14.04.1997р. дерев`яний штахетник огорожі №6 довжиною 14,4 м. замінений на огорожу № 10, яка зведена із металевої сітки на цегляному фундаменті. В ході апеляційного розгляду справи представники сторін цих обставин не заперечували та пояснили, що така огорожа існувала на час укладання мирової угоди, умови якої сторонами були фактично виконані добровільно у 2008р. Судом також встановлено, що 04 грудня 2008 року, після укладання мирової угоди, ОСОБА_1 видано державний акт серії ЯЕ № 950830 на право власності на земельну ділянку площею 474 м2, кадастровий номер 6510400000:03:005:0096, яка розташована по АДРЕСА_2 , згідно якого визначені межі та конфігурація переданої у власність земельної ділянки. ( а.с.24). За своїм розміром зазначена земельна ділянка 474 кв.м є більшою від тієї, яка визначалась для відокремленого користування ОСОБА_11 умовами мирової угоди від 26.03.2008р. (453 кв.м). Апеляційним судом досліджені матеріали технічної документації по складанню акту про право власності на земельну ділянку площею 474 кв.м ОСОБА_1 , у пояснювальній записці якої зазначається, що місцезнаходження кутів зовнішніх меж землекористування досліджено і встановлено в натурі по фактичному їх положенню на місцевості. Згідно рішення Каховського міськрайсуду від 23.03.2008р. № 2-199/09 ОСОБА_1 надана земельна ділянка площею 453 кв.м. В зв`язку з виготовленням та погодженням у встановленому порядку технічної документації по складанню державного акту про право власності на земельну ділянку та після уточнення зовнішніх меж фактична земельна ділянка складає 474 кв.м. Як вбачається зі змісту позовної заяви та пояснень позивача та її представника в ході розгляду справи порушення своїх прав ОСОБА_2 пов`язує із фактом зміни конфігурації внутрішньої межі земельної ділянки через те, що відповідач замінила існуючий паркан із металевої сітки на новий, зведений із цегли, внаслідок чого зайняла частину земельної ділянки, що належить позивачці у тій частині двору, що поділяє його між прибудовами «а1», яка належить позивачу та прибудовою «а2», яка належить ОСОБА_1 . При цьому зазначає, що у цій частині довжина лінії розмежування за мировою угодою становила 1.5 метра, а після заміни паркану відстань скоротилась до 1,05 метра. На підтвердження таких порушень позивач надала технічний паспорт, виготовлений станом на 24.02.2016р., та схематичний план земельної ділянки, на якій розміщено домоволодіння, згідно якого загальна площа земельно ділянки становить 836 кв.м. Схематичне зображення меж та конфігурації земельної ділянки відрізняється від тієї, що була предметом домовленостей та мирової угоди, затвердженою ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 березня 2008 року. Однак, як вбачається із схематичного зображення внутрішньої межі суміжних земельних ділянок у технічній документації до державного акту на право власності від 04.12.2008р, ділянка надана ОСОБА_1 у частині встановленого паркану між прибудовами «а1» та «а2» становить 1,38 м. тоді як за мировою угодою ця ж відстань становила 1,50. (а.с. 24 т.2). Така зміна пояснюється матеріалами експертного дослідження від 10.04.2017р., де зазначено, що на час проведення експертизи змінений розмір житлового будинку літ. «А» разом із прибудовою літ. «а2» по фасаду у бік збільшення на 0, 37 м, оскільки станом на час її проведення у квітні 2017р. довжина становить 9,57 м = ( 6,68 + 2,89), однак за матеріалами затвердженої мирової угоди у 2008 р. довжина становила 9.20м ( 6,20+3.0). Крім того, із матеріалів експертизи від 10.04.2017р. вбачається, що фактична площа, лінійні розміри та конфігурація земельної ділянки визначалась на основі кадастрового плану, розробленого інженером землевпорядником, яким встановлено, що відповідно до кадастрового плану розміру ділянки фактичний розмір земельної ділянки становить 830 кв.м., що є меншим 836 кв.м, яка затверджена рішенням виконкому Каховської міської ради від 16.01.1988 р.№ 30/2. та мировою угодою( а.с. 58;169;178) Експертом встановлено, що довжина фасадної межі земельної ділянки по АДРЕСА_1 за мировою угодою становила 17,70м, тоді як на момент проведення експертизи цей розмір становить 17,08 (що менше на 0,62 м.). Крім того, зазнала змін задня межа земельної ділянки, що надавалась у користування ОСОБА_2 , що межує із суміжною ділянкою по АДРЕСА_3 , оскільки на час укладання мирової угоди довжина становила 6,75м, тоді як на момент експертного дослідження ця відстань становить 6,68 м. Частина земельної ділянки по цій межі, що передана відповідачці, становила 11,55 м., тоді як на час експертного дослідження довжина становить 11,46м. Також експертом встановлено, що розміри та межі земельних ділянок зображені у додатку №1 експертизи №8 від 03.03.2008р. та затвердженої мирової угоди від 23.03.2008р. не співпадають із фактичними розмірами суміжних земельних ділянок на час проведення дослідження від 10.04.2017р. Провести співставлення фактичної межі та тією, що затверджена ухвалою суду від 23.03.2008р. можливо лише частково, оскільки відсутні чіткі прив`язки зовнішніх меж земельної ділянки до житлового будинку або їх координати. За наявності наведених розбіжностей, у місці розмежування земельних ділянок біля прибудови «а-1» , зі сторони частини будинку позивача та прибудови «а2» зі сторони частини будинку відповідача, а також через відсутність чіткої прив`язки зовнішніх меж земельної ділянки до житлового будинку або їх координат у схемі, доданій до мирової угоди, неможливо провести зіставлення фактичної межі із межею, яка встановлена мировою угодою від 26.03.2008р. Крім того, за висновком експерта неможливо встановити чи відповідає фактичне розташування межі земельних ділянок в місцях від фасадної лінії по стіні житлового будинку літ. «А» до міжкімнатних перегородок та по задній межі земельної ділянки ( по АДРЕСА_3 ») тій межі, що визначена мировою угодою від 26.03.2008р. (а.с.174-176). Разом із тим, під час апеляційного розгляду справи експертом зазначено, що довжина лінії розмежування 1,05 метри між прибудовами «а1» та «а2» визначена виходячи із вимірювання ділянки зі сторони, що належить ОСОБА_1 від стіни прибудови «а2» до паркану, із врахуванням того, що ширина цієї прибудови на час проведення експертизи збільшена у розмірах на 37 см. ( а.с.21 т.1 та а.с. 144-146 т.1). Однак, ця ж відстань від стіни прибудови «а1», що належить позивачці до паркану становить( 1,06м+0,38) = 1,44м. ( а.с.21, 146; 161, 162 т.1). Як зазначено експертом в ході апеляційного розгляду справи, фактичний розмір земельної ділянки, що перебуває у користуванні ОСОБА_2 становить 377 кв.м , тоді як за мировою угодою має становити 383 кв.м. Враховуючи викладене апеляційний суд зазначає, що доводи позивача про те, внаслідок заміни відповідачкою паркану із сітки на цегляний змінена і встановлена мировою угодою межа із 1,50 до 1,05 м суперечать вказаним письмовим доказам та фактичним обставинам справи. Зміна загальної площі земельної ділянки із 453 кв.м до 474 кв.м. , що передана у власність відповідача за державним актом, мала місце після уточнення зовнішніх меж фактичної земельної ділянки в ході складання і виготовлення технічної документації, що додається до державного акту. Доказів того, що фактичний розмір земельної ділянки позивача зменшився на 6 кв.м у зв`язку із збільшенням розміру земельної ділянки, переданої у власність відповідача, матеріали справи не містять, та такі обставини не були встановлені судом першої інстанції. Крім того, апеляційний суд також звертає увагу, що за характером спірних правовідносин позивачем фактично порушено питання захисту права землекористування з причин надання у власність ОСОБА_1 за рахунок частини земельної ділянки, що перебувала у користуванні ОСОБА_12 на підставі мирової угоди. Сторони зазначили, що між ними існує судовий спір з приводу законності складання державного акту та передання у власність ОСОБА_13 земельної ділянки у розмірі, що перевищує розміри, визначені мировою угодою. (справа № 658/3907/18). Таким чином, саме у цій справі предметом з`ясування є обставини можливого збільшення розміру земельної ділянки, що передана у власність відповідачу за рахунок тієї частини земельної ділянки, що перебувала у користування ОСОБА_2 на підставі мирової угоди. Предметом же спору в цій справі, що розглядається, є захист прав землекористування шляхом зобов`язання відповідача примусово виконати умови морової угоди щодо встановлення порядку користування земельною ділянкою, тоді як умови такої угоди, як це встановлено судом, вже були виконані сторонами добровільно з часу її затвердження судом. За змістом заявленого позову, факт порушення свого права позивач пов`язує із обставинами, що виникли вже після добровільного виконання умов мирової угоди. Таким чином, обраний спосіб відновлення порушених прав щодо примусового її виконання не є належним та ефективним, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні такої вимоги. Оскільки суд першої інстанції на наведені фактичні обставини справи уваги не звернув, неправильно застосував норми матеріального права, якими врегульовані спірні правовідносини, а тому дійшов помилкових висновків щодо задоволення частини позовних вимог та покладання обов`язку на ОСОБА_1 усунути перешкоди у здійсненні права користування ОСОБА_2 земельною ділянкою, шляхом відновлення межі, яка поділяє земельні ділянки АДРЕСА_2 згідно ухвали Каховського міськрайонного суду від 26 березня 2008 року про затвердження мирової угоди. Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне рішення суду у задоволеній частині позовних вимог скасувати і постановити нове про відмову у їх задоволенні. А також підлягають стягненню із позивача витрати, понесені відповідачем на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги у розмірі 1261,20 грн. На підставі викладеного, ст. 152 ЗК України, керуючись ст. ст. 367, 374,376,141 ЦПК України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Вознюк Олександр Віталійович, задовольнити частково. Рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 вересня 2020 року в частині зобов`язання ОСОБА_1 усунути перешкоди у здійсненні ОСОБА_2 права користування земельною ділянкою, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 шляхом відновлення межі, яка поділяє земельні ділянки згідно ухвали Каховського міськрайонного суду від 26 березня 2008 року про затвердження мирової угоди по цивільній справі №2-199/08 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування та розпорядження земельною ділянкою скасувати та постановити нове судове рішення. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у здійсненні права користування земельною ділянкою шляхом відновлення межі, яка поділяє земельні ділянки згідно ухвали Каховського міськрайонного суду від 26 березня 2008 року про затвердження мирової угоди по цивільній справі №2-199/08 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування та розпорядження земельною ділянкою відмовити. Стягнути із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витати у сумі 1261,20 грн. В решті це ж рішення суду в апеляційному порядку не переглядалось. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст судового рішення складено 16 лютого 2022 року. Головуючий ________________ Н.В. Орловська Судді: ________________ О.В. Кутурланова ________________ В.В. Майданік