Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 380/7776/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03 лютого 2022 рокуЛьвівСправа № 380/7776/21 пров. № А/857/20196/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі : головуючого судді Большакової О.О., суддів Качмара В.Я., Затолочного В.С., з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконними наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (суддя першої інстанції Качур Р.П., м. Львів, час ухвалення 16 год 36 хв, повний текст рішення виготовлено 08.10.2021), В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про : - визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 220-ОД від 23.03.2021; - визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 41-РС від 23.03.2021 в частині звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю; - визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 58 від 24.03.2021 (по стройовій частині) в частині виключення позивача із списків особового складу частини; - поновлення на військовій службі на посаді, яку позивач обіймав на момент звільнення; - виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та наказом командира 24 окремої механізованої бригади (по особовому складу) № 41-РС від 23.03.2021 його звільнено з військової служби. За змістом вказаного наказу підставою звільнення слугував наказ № 220-ОД від 23.03.2021 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 58 від 24.03.2021 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення 24.03.2021. Зазначені накази позивач вважає протиправними, оскільки про накладення дисциплінарного стягнення йому було невідомо, як і невідомо, чи проводилося службове розслідування командуванням частини на предмет уточнення причин та умов дисциплінарного проступку. Стверджує, що про накладення дисциплінарного стягнення дізнався в середині квітня 2021 року, коли на його адресу надійшов витяг з наказу № 41-РС, де містилося посилання на наказ № 220-ОД про накладення дисциплінарного стягнення. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено. Із таким судовим рішенням не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Вважає, таке постановленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення та постановити нове про задоволення позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що суд дійшов неправильного висновку про правомірність звільнення позивача з військової служби. Апелянт, посилаючись на ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зауважив, що із списків особового складу військової частини військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється у разі перебування на лікуванні. Однак цю вимогу відповідачем було порушено, скільки видано наказ про звільнення з військової служби 24 березня 2021 року, коли він перебував на лікуванні. Також апелянт зауважив, що відповідачем не дотримано порядок проведення службового розслідування та накладання адміністративного стягнення. Застосований вид адміністративного стягнення не відповідає тяжкості та характеру вчиненого порушення. Застосований вид стягнення є неспіврозмірним жодному правопорушенню наведеному відповідачем. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду та безпідставність доводів апелянта. У судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені. Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи. Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів. Судом першої інстанції встановлено і підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 відповідно до контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України на посадах рядового складу від 29 січня 2021 року, укладеного із Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1, проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 432-АД від 18.03.2021 на підставі рапорту командира монопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 17.03.2021 призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на шикуванні солдата ОСОБА_1 (а.с. 120-122). За наслідками проведеного розслідування складено Акт службового розслідування від 23.03.2021, яким встановлено, що ОСОБА_1 17.03.2021 був відсутній на шикуванні роти вогневої підтримки монопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 о 08 год. 00 хв. поки не прибув у розташування підрозділу о 10 год. 15 хв., самовільно пішов у штаб військової частини НОМЕР_1 для вирішення особистих питань. Скарг на здоров`я не поступало. Окрім того, в акті зазначено, що номер обслуги мінометного взводу вогневої підтримки мотопіхотного батальйону солдат ОСОБА_1 за період проходження служби у мотопіхотному батальйоні військової частини НОМЕР_1 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме: -за порушення дисципліни, що виявилося у порушенні дисципліни в строю при проведенні шикування батальйону, що виражалося у постійних розмовах в строю, в порушенні вимог ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (недотримано вимоги виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватися правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання), 15 лютого 2021 року командиром роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенантом ОСОБА_2 на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана усно (вх. № 4247 від 15.02.2021); -за неналежне виконання службових обов`язків та порушення службової дисципліни, що виразилося в порушенні форми одягу невідповідності знаків розрізнення, що є порушенням вимог статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: виконувати правила носіння військового одягу і взуття, своєчасно та акуратно їх лагодити, щоденно чистити і зберігати у визначених місцях, 15 лютого 2021 року заступником командира з морально-психологічного забезпечення мотопіхотного батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_3 на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_4 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана усно вх. № 4273 від 15.02.2021; -за порушення порядку звернення до старшого начальника, визначеного статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника), ОСОБА_4 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1, тим самим минував командира роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенанта ОСОБА_2 та командира мотопіхотного батальйону капітана ОСОБА_5 , за що 04 березня 2021 року командиром роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенантом ОСОБА_2 накладено на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення сувора догана (наказ № 371-АД від 11.03.2021); -за несвоєчасне прибуття на шикування 05.03.2021 (солдат ОСОБА_1 прибув у розташування підрозділу о 09 год. 00 хв.), не дотримано вимоги статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників), за що командиром роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенантом ОСОБА_2 накладено на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення сувора догана (наказ № 400-АД від 12.03.2021). Із пояснень командира кулеметного взводу роти підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого прапорщика ОСОБА_6 стало відомо, що номер обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_4 був відсутній на ранковому шикуванні роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону 17 березня 2021 року о 08 год. 00 хв. поки не прибув у розташування підрозділу о 10 год. 15 хв., періодично не з`являється на ранкове шикування, не дотримується форми одягу. У стройовому відношенні підтягнутий слабко, обов`язків згідно із займаною посадою не знає та не виконує їх, на зауваження командирів не реагує (а.с. 84, 85). Із пояснень командира 1 гранометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_7 видно , що номер обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_4 був відсутній на ранковому шикуванні 17 березня 2021 року, недавно проходить службу у роті, зарекомендував себе як людину необізнану у військовій справі, у спілкуванні агресивний, на шикування підрозділу часто запізнюється, на зауваження командирів не реагує, пояснюючи це тим, що в армію прийшов воювати, а всі інші вказівки командирів йому нецікаві. Згідно пояснень командира гранометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , номер обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_4 був відсутній на ранковому шикуванні роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону 17 березня 2021 року о 08 год. 00 хв., періодично не з`являється на ранкове шикування, не дотримується форми одягу, на зауваження командирів не реагує. Позивач від пояснень відмовився, вини своєї не визнав, про що складено акт відмови від дачі пояснень в присутності двох свідків: лейтенанта ОСОБА_8 та молодшого сержанта ОСОБА_7 .. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 220-ОД від 23.03.2021 про результати службового розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли неналежному виконанню службових обов`язків солдатом ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків, а саме: за порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 4, 5 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, на підставі статті 55 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та на підставі пункту ж статті 48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність . Наказом командира 24 ОМБ по особовому складу № 41-РС від 23 березня 2021 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. д п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.09.1992 через службову невідповідність. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 58 від 24.03.2021 солдата ОСОБА_1 з 24 березня 2021 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про законність вказаних наказів про звільнення позивача з військової служби з таких підстав. Правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі - Закон № 2232-ХІІ). Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої безпеки, затвердженим Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут). Відповідно до статі 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (стаття 12 Статуту). Статтею 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49 Статуту). Відповідно до статті 128 Статуту Солдат зобов`язаний: підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; знати тактику дій відділення в різних видах бою та вміло діяти в бою; знати та неухильно дотримуватися норм міжнародного гуманітарного права; сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням; постійно вдосконалювати свої знання за фахом, уміння та навички; знати посади, військові звання і прізвища своїх безпосередніх та прямих начальників (до командира бригади включно); додержуватися військової дисципліни, мати охайний зовнішній вигляд, додержуватися правил особистої та колективної гігієни; бути хоробрим та ініціативним, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців; виконувати правила носіння військового одягу і взуття, своєчасно та акуратно їх лагодити, щоденно чистити і зберігати у визначених місцях; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватися правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання; повсякденно загартовувати себе, систематично вдосконалювати свою фізичну підготовку; своєчасно доповідати командирові відділення про захворювання, надзвичайні події та факти порушення військової дисципліни, випадки втрати чи несправності озброєння, техніки та інших матеріальних засобів; ретельно готуватися особисто, готувати зброю, техніку та інше майно до занять (стрільб, навчань), виконання завдань за призначенням, постійно стежити за їх наявністю і станом, своєчасно чистити зброю і шанцевий інструмент, проводити технічне обслуговування озброєння та техніки; неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках, додержуватися правил пожежної безпеки; виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників); у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття; під час перебування поза розташуванням військової частини поводитися з гідністю і честю, не допускати порушень громадського порядку та негідних вчинків. Старший солдат (старший матрос) є помічником командира відділення та зобов`язаний допомагати командирові відділення в навчанні солдатів, заміщувати його у разі відсутності. Згідно зі статтею 200 Статуту розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів. Відповідно до ст. 216 Статуту військовослужбовці строкової військової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Військовослужбовці офіцерського, сержантського (старшинського) складу, які проходять службу за контрактом, що виїжджають за межі гарнізону, письмово повідомляють про це командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової військової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється. Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут). Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту). Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави для висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку. Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Відповідно до вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб. Згідно з приписами статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів). Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування. Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначено Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371 (далі - Порядок № 608). Пунктом 1 розділу V Порядку № 608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акту службового розслідування зазначаються зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення (пункт 3 розділу V Порядку № 608). У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити. Відповідно до п. 1 розділу VI Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Таким чином, саме акт службового розслідування є носієм доказової інформації про обставини, які встановлені під час його проведення. За приписами частини другої статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Так, згідно акту службового розслідування від 23.03.2021 за результатами проведення службового розслідування встановлено, що номер обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого періоду з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог ст. ст. 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України був відсутній на ранковому шикуванні о 08 год. 17 березня 2021 року, чим допустив за сукупністю вчинених дисциплінарних порушень військове дисциплінарне правопорушення - неналежне виконання службових обов`язків. Факт відсутності на військовій службі номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 з 08:00 год по 10:15 год встановлено на підставі долучених до цього акту пояснень військовослужбовців. При цьому, позивач від надання пояснень з приводу обставин відсутності його на службі відмовився, що підтверджується Актом про відмову від дачі пояснень від 22.03.2021. Слід зазначити, що позивач вищевикладених фактів не заперечував під час розгляду справи в суді першої інстанції і пояснював свою відсутність на ранковому шикуванні зверненням до лікаря, про що не доповідав безпосередньому керівнику у зв`язку з його побиттям. Самовільне залишення частини пояснив тим, що вирішував питання у поліції у місті Яворові та інші питання, пов`язані із бажанням пройти лікування. Вимоги правил носіння військового одягу і взуття порушив у зв`язку з тим, що взуття у нього викрали, про що письмово керівнику також не доповідав. Розмови в строю під час крокування пояснив тим, що команди віддавали молоді за віком особи, які були курсантами та не воювали, а він воював і заслуговує на відповідне ставлення. Крім цього, звернув увагу суду на те, що ним подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2021 про направлення його на ВЛК для відміни постановленого діагнозу непридатний до військової служби. У зв`язку з тим, що цей рапорт не розглянуто командиром, 23.03.2021 самостійно вибув на лікування до медичного закладу ВМКЦ Західного регіону, в якому йому відмовили у прийнятті на лікування без скерування командуванням військової частини. Зі змісту поданого позивачем рапорту від 22.03.2021 слідує, що останній просив скерувати його військово-лікарської комісії для скасування висновку, яким ОСОБА_1 , визнано непридатним до військової служби із виключенням з військового обліку (а.с. 14). З огляду на те, що вказаний висновок не був підставою для звільнення, а порядок оскарження висновків ВЛК визначений підпунктом 2.4.10 пункту 2.4 глави 2 розділу І Положення Про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008, такий в межах спірних правовідносин дослідженню не підлягає. Наступного дня - 24.03.2021, позивач самостійно звернувся до Реабілітаційного центру «Фенікс» за медичною допомогою. Отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що викладені у акті службового розслідування від 23.03.2021 факти є підтвердженими. Зі службової характеристики позивача слідує, що такий під час проходження військової служби у військовій частині проявив себе у цілому терпимо, накази старших за званням виконує, але вимагає постійного контролю з боку командирів усіх ступенів, на зауваження реагує агресивно. По характеру неспокійний, неврівноважений, постійно конфліктує зі старшими по службі (а.с. 86). Також зі службової картки встановлено, що 15 лютого 2021 року на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_4 командиром роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенантом ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана усно (вх. № 4247 від 15.02.2021) за порушення дисципліни, що виявилося у порушенні дисципліни в строю при проведенні шикування батальйону, що виражалося у постійних розмовах в строю. 15 лютого 2021 року заступником командира з морально-психологічного забезпечення мотопіхотного батальйону старший лейтенантом ОСОБА_9 на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана усно (вх. № 4273 від 15.02.2021) за неналежне виконання службових обов`язків та порушення службової дисципліни, що виразилося в порушенні форми одягу у невідповідності знаків розрізнення. 04 березня 2021 року за порушення порядку звернення до старшого начальника командиром роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенантом ОСОБА_2 накладено на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення сувора догана (наказ № 371-АД від 11.03.2021). 05 березня 2021 року за несвоєчасне прибуття на шикування командиром роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону лейтенантом ОСОБА_2 накладено на номера обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення сувора догана (наказ № 400-АД від 12.03.2021). Заохочення у позивача відсутні. Твердження позивача про те, що йому не було відомо про службове розслідування, спростовуються Актом про відмову від дачі пояснень від 22.03.2021, згідно якого ОСОБА_1 пояснив, що не вважає себе винним і нічого пояснювати не буде. У наданих суду усних поясненнях позивач також підтвердив, що 22.03.2021 знаходився в приміщенні кабінету № 29 монопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 в присутності лейтенанта ОСОБА_2 , ОСОБА_7 і ще однієї особи, вини своєї не визнав. Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на довідку Начальника клініки ушкоджень Військового-медично клінічного центру Західного регіону від 16 березня 2021 року щодо обстеження ОСОБА_1 , оскільки даним документом встановлено діагноз позивача і надано рекомендації, однак не звільнено від військової служби. З приводу доводів апелянта про застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення без дотримання принципу співмірності суд зазначає таке. Відповідно до приписів Дисциплінарного Статуту та п. 1 розділу VI Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами ст. 48 Дисциплінарного статуту. Суд бере до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Крім цього, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України не визначено конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку. Зазначені висновки суду узгоджуються з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 щодо визначення дискреційних повноважень та ступенем свободи адміністративного органу. Отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку про законність оскаржуваного наказу відповідача про накладання на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю . Наказ командира 24 окремої механізованої бригади № 41-РС від 23.03.2021 (по особовому складу) в частині звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю є правовим наслідком накладення наказом № 220-ОД від 23.03.2021 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Так, відповідно до пп. д п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність. За наведених фактичних обставин та правового регулювання суд доходить висновку, що накази командира військової частини НОМЕР_1 № 220-ОД та № 41-РС від 23.03.2021 відповідають вимогам законодавства і підстави для їх скасування відсутні. Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 58 від 24.06.2021 (по стройовій частині) в частині виключення позивача зі списків особового складу частини суд погоджується з доводами позивача про те, що ця вимога є похідною від вимог про скасування наказу про результати службового розслідування для встановлення причин та умова, які сприяли неналежному виконанню службових обов`язків солдатом ОСОБА_1 № 220-ОД від 23.03.2021 та наказу командира 24 окремої механізованої бригади № 41-РС від 23.03.2021 про звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність), відтак підстави для її задоволення також відсутні. При цьому доводи апелянта про протиправність виключення його зі списків особового складу частини у зв`язку з тим, що він перебував на лікуванні, апеляційний суд відхиляє з таких підстав. Відповідно до приписів п. 2.10 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджено наказом Міністерства оборони України № 333 від 26.05.2014 (далі - Інструкція № 333) не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи: яких направлено на навчання до військових навчальних закладів і навчальних частин без увільнення від займаних посад; яких направлено на навчання за кордон строком до одного року; яких направлено на лікування до закладів охорони здоров`я незалежно від терміну лікування; які тимчасово вибули з військової частини з різних причин (у відрядження, відпустку, на збори, тимчасово відряджені до інших військових частин); щодо яких застосовано запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою. З аналізу вказаної норми слідує, що вказаний перелік підстав вважати особу тимчасово відсутньою для не виключення зі списків особового складу військової частини є вичерпним, а позивача можна вважати тимчасово відсутнім за умови направлення його на лікування до закладу охорони здоров`я. Разом з цим, з наявних в матеріалах справи письмових доказів та пояснень позивача слідує, що такий самостійно вибув на лікування без відповідного направлення командування. Про вказане також командуванню не доповідав. Таким чином, на дату прийняття оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 58 від 24.03.2021 (по особовому складу) були відсутні підстави вважати ОСОБА_1 тимчасово відсутнім, відтак не було правових підстав для неприйняття такого. Отже, підстав для скасування вищевказаного наказу також немає. Задоволенню також не підлягають позовні вимоги щодо поновлення на військовій службі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу як похідні. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують. Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають. Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року - без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя О. О. Большакова судді В. Я. Качмар В. С. Затолочний Повне судове рішення складено 09.02.2022