Постанова 4855 № 826/18269/14

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/18269/14 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 січня 2022 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Федотова І.В., суддів: Єгорової Н.М. та Чаку Є.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1441к від 23 жовтня 2014 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області; - зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Амур - Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області з 24 жовтня 2014 року; - стягнути з Дніпровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2021 року адміністративний позов було задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1441к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Амур - Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Амур - Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області з 24 жовтня 2014 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 24 грудня 2014 року, з 21 серпня 2020 року по 21 жовтня 2021 року у розмірі 202 894, 22 грн. (двісті дві тисячі вісімсот дев`яносто чотири гривні 22 копійки). Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Амур - Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області з 24 жовтня 2014 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 12 643, 26 грн. (дванадцять тисяч шістсот сорок три гривні 26 копійок). В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Не погоджуючись із вказаним рішенням, в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 24 грудня 2014 року, з 21 серпня 2020 року по 21 жовтня 2021 року у розмірі 202894,22 грн., позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у вказаній частині та постановити нове судове рішення в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду за який його необхідно стягнути. В решті рішення суду залишити без змін. Також, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, серед іншого, вказує про те, що судом безпідставно стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора. Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в його резолютивній частині, з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України №1441к від 23.10.2014, керуючись ст.15 Закону України «Про прокуратуру», вимогою п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», позивача звільнено з посади Амур-Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України та на підставі довідки про результати вивчення особової справи. Позивач, вважаючи свої права порушеними звернувся з позовом до суду. Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з посади на підставі норм Закону України «Про очищення влади» лише, по суті, у силу факту зайняття суб`єктом перевірки означеної вище посади. Колегія суддів при прийнятті вказаної постанови виходить з наступного. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. За правилами частин 3 та 5 статті 7 цього Кодексу у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон України №1682-VII). Згідно частини 1 статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Частиною 2 вказаної статті визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону України №1682-VII). Статтею 2 Закону України №1682-VII визначено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Так, в силу пункту 8 частини 1 статті 2 вказаного Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі; Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України №1682-VII. Згідно пункту 8 частини 1 статті 3 Закону, заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. З аналізу вказаних норм вбачається, що установлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, передбачених статтею 3 цього Закону, або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади. Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини 1, пункту 4 частини 2 статті 3 у взаємозв`язку з частиною 3 статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини 2 статті 61, частини 2 статті 62 вирішуються Конституційним Судом України, рішення за наслідками розгляду конституційного провадження не ухвалено. Водночас, Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Такий висновок було підтримано також і Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17. Крім іншого, у справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана з застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї). Також, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб. Верховний Суд визнав вказані висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ. Аналогічну правову позицію підтримано і у постанові Верховного суду від 18.03.2021 у справі №825/3399/14. Вказані висновки підлягають до застосування і у даній справі. Крім того, колегією суддів враховано, що відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України суди зобов`язані вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства. Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні Європейського суду з прав людини, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто за своїм змістом мати характер правозаконності. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права. Так, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону України №1682-VII наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій. Разом з тим, 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України №1682-VII. У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон України №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України №1682-VII. За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209). У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, презюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією. Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294). Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників. Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції. Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що указує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті

1. Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом в ухваленому судовою палатою рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18). Разом з цим, у даній справі до позивача, також застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у зазначеному рішенні, а також Верховним Судом у рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18). Відтак, колегія суддів вважає за доцільне врахувати вказані висновки і при вирішенні даного спору. Визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини. Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено та трудові відносини з ним припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку із його перебуванням на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (відповідно до довідки - т.2 а.с.151)/ з 02.12.2008 по 19.06.2011 (згідно подання про звільнення з посади - т.2 а.с.152). Заходи з очищення влади (люстрації) до позивача застосовані виключно на підставі довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади». Водночас, вказана довідка, як і сам спірний наказ про звільнення позивача не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. При цьому установлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, щодо вчинення вказаний дій та заходів позивачем матеріали справи не містять. Водночас, колегія суддів зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року). Цей обов`язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ ГПУ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №817/3431/14, від 05 лютого 2021 року у справі №826/17763/14 та від 14 лютого 2021 року у справі №814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14. Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції у вказаній частині позовних вимог не спростовують. Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією. Статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав. З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що для забезпечення ефективного способу захисту порушеного права його слід поновити на посаді прокурора Амур - Нижньодніпровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області з 24 жовтня 2014 року та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Стосовно доводів позивача в частині визначення судом першої інстанції періоду за який підлягає стягненню середній заробіток, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що зважаючи на те, що дана адміністративна справа розглядалася судом більше одного року, при цьому, провадження у справі було зупинено за клопотанням позивача 24 грудня 2014 року, а поновлено, за клопотанням позивача від 30.06.2020 - 21.08.2020, що стало наслідком процесуальних дій позивача, суд вбачає наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року, а саме стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня, наступного після звільнення останнього з посади, по день ухвалення рішення, за виключенням періоду, під час якого провадження в адміністративній справі було зупинено. При цьому, судом констатовано, що спір про поновлення позивача на роботі розглядався судом більше одного року з причин, що не залежали від нього. З огляду на викладене, враховуючи, що заява про поновлення на роботі понад один рік розглядалась з причин, що не залежали від позивача, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції необґрунтованим. Крім того, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за певних обставин. Наведений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року (справа №826/808/16). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача підлягає стягненню з моменту поновлення на посаді по дату винесення судом такого рішення. Так, середній заробіток працівника, відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці, визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). У пункті 5 вказаного Порядку зазначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Згідно з п.2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення. Відповідно до ст. 242 КАС України висновки Верховного Суду підлягають застосуванню судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи. Разом з тим, Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100» пункт 10 виключено, у зв`язку з чим застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу за період після набрання чинності цією постановою не вбачається можливим. Згідно довідки Дніпровської обласної прокуратури № 21-317-21 середньомісячний заробіток ОСОБА_1 становив 16643,26 грн., середньоденний 602,06 грн. Уперше за час вимушеного прогулу позивача посадові оклади прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури підвищено з 16 грудня 2015 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року №1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-актів» (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»), що набрала чинності після її опублікування у газеті «Урядовий кур`єр» від 15.12.2015 №234. Так, коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача склав 1.25. Відповідно середньоденна заробітна плата - 752,57 грн. (602,06 х 1.25). 30 серпня 2017 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» (набрала чинності 06 вересня 2017 року), якою підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури. Отже, з 06.09.2017 коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача складає 2.54. Відповідно середньоденна заробітна плата складає 1911,52 грн. (752,57 х 2.54). В подальшому, Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (далі - Постанова № 1155). Постановою №1155 не вносилися зміни про збільшення посадових окладів до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури". Колегія суддів зазначає, що прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови №

505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та статті 81 Закону № 1697-VII. Таким чином, на дату поновлення позивача на посаді (відповідно до судового рішення) в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону №1697-VII пов`язувалася саме із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в "новоутворені"/"оновлені" прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ). Колегія суддів зазначає, що позивача поновлено на ту посаду, з якої його, як встановлено у справі, неправомірно звільнили. Отже, зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора), тобто середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ. Окрім того, з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155). Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14 . Положеннями ч.5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Отже, з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 21 жовтня 2021 року складається по періодах наступним чином: з 24.10.2014 по 30.11.2015 - 166168,56 (602,06 х 276); з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 331883,37 (752,57 х 441); з 06.09.2017 по 12.12.2020 - 1563623,36 (1911,52 х 818); з 13.12.2020 по 21.10.2021 - 128238,78 (602,06 х 213) що складає в цілому 2189914,07 грн. Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в розмірі 12643,26 грн. підлягає негайному виконанню. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог у вказаній частині, проте невірно обрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не застосувавши коефіцієнт підвищення посадового окладу та помилково розрахувавши меншу кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача, що свідчить про наявність підстав для зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2021 року у відповідній частині. Досліджуючи доводи Офісу Генерального прокурора в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне. Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора судом першої інстанції не враховано того, що оплата праці прокурора здійснюється в межах, затверджених у кошторисах на утримання відповідного органу прокуратури. Так, відповідно до статті 7 Закону України «Про прокуратуру» обласні прокуратури входять до системи прокуратури України. При цьому вони є розпорядниками коштів нижчого рівня, які самостійно приймають рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень. Враховуючи, що заробітна плата нараховувалась та виплачувалась позивачу Дніпропетровською обласною прокуратурою, що підтверджується довідкою Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 жовтня 2014 року № 18-514, колегія суддів погоджується з доводами Офісу Генерального прокурора в частині того, що він не є належним відповідачем за позовною вимогою про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача. Таким чином, в даному випадку нарахування та виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюватися саме Дніпровською обласною прокуратурою. Таким чином, розглянувши доводи позивача та Офісу Генерального прокурора, викладені в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено вірно, але з наявною помилкою у розрахунках при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача та визначення органу з якого таке стягнення має здійснюватися, а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні у відповідній частині. Керуючись ст. ст. 242 - 244, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2021 року змінити, виклавши абзац 4 та 6 резолютивної частини в наступній редакції: «Стягнути з Дніпровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 21 жовтня 2021 року у розмірі 2189914,07 (два мільйони сто вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот чотирнадцять гривень сім копійок). Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Дніпровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 12643,26 грн. (дванадцять тисяч шістсот сорок три гривні двадцять шість копійок)» В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України. Головуючий суддя: І.В. Федотов Судді: Н.М. Єгорова Є.В. Чаку Повний текст постанови виготовлено 03.02.2022 року.