Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/4243/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ____________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 18 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/4243/20 Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Домусчі С.Д. суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І., за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С. представника позивача адвоката Подчахи О.В. представника відповідачів Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора Пашаєва Г.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В: 20.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд: - визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії № 9 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації; - визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Київської області № 161к від 17.04.2020 року про звільнення з органів прокуратури з 22 квітня 2020 року; - поновити на посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 22 квітня 2020 року; - стягнути з Київської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 квітня 2020 року по дату ухвалення судового рішення. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що під час проходження ним першого етапу тестування 03.03.2020 року систематично виникали несправності у роботі програмного забезпечення та наданої позивачу комп`ютерної техніки, внаслідок чого програма неправильно зарахувала відповіді на два питання. Враховуючи такі обставини позивач 05.03.2020 року звернувся до голови другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування. Зазначена заява була розглянута 05.05.2020 року (протокол засідання № 2, питання порядку денного №11) та у її задоволені було відмовлено. Оскільки на запит позивача про надання публічної інформації Офіс генерального прокурора не надав копій документів відносно програмного забезпечення, яке використовувалось при проведенні іспиту, відповідність вимогам діючих стандартів та нормативним документам такого програмного забезпечення, документів щодо документального підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, позивач зазначав, що отримані ним негативні результати тестування з використанням програмного забезпечення, яке не відповідає вимогам закону, не можуть вважатися достовірними. Також позивач посилався на той факт, що перелік тестових питань був опублікований на сайті Офісу Генерального прокурора менше ніж за 7 днів до проведення тестування 03.03.2020 року, що є порушенням п. 2 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації. Вважав позивач протиправним його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки наказ про звільнення не містить чіткої підстави для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» реорганізація або ліквідація органу прокуратури, скорочення посад. Вказане, не думку позивача, призвело його до стану правової невизначеності, що не дозволяє встановити дійсні підстави для звільнення та спрогнозувати подальші дії позивача зокрема щодо оскарження такого наказу. При цьому, позивач зазначав, що на день його звільнення прокуратура Київської області (яка в подальшому перейменована у Київську обласну прокуратуру) не перебувала, а ні в стані ліквідації, а ні в стані реорганізації. Також було відсутнє і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Київської області. В обґрунтування позовних вимог, посилався позивач і на протиправність наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», оскільки вказаний наказ по суті є нормативно-правовим актом, який підлягає державній реєстрації та офіційному оприлюдненню, чого не було зроблено. Також позивач зазначав про те, що виключний перелік підстав для звільнення передбачений ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», проте як пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ фактично розширює коло умов для звільнення, а отже звільнення з підстав неуспішного проходження атестації є незаконним та таким, що суперечить Закону України «Про прокуратуру». Вказав позивач і на те, що Закон №113-ІХ не відповідає вимогам Конституції України, зауваживши при цьому про наявність відкритого 14.05.2020 року конституційного провадження щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2021 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження, частково задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 . Визнаний протиправним та скасований наказ прокурора Київської області М.Киричука № 161к від 17 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 у Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області, та органах прокуратури, з 22 квітня 2020 року. Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.04.2020 року по день постановлення рішення у справі в розмірі 286463,48 грн. (двісті вісімдесят шість тисяч чотириста шістдесят три гривні 48 копійок), з відповідним утриманням податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення в частині, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії № 9 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації, та в цій частині ухвалити нову постанову, якою задовольнити вказані вимоги. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на доводи, які були ним зазначені в позовній заяві. Додатково апелянт зазначив, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії є немотивованим, не містить обставин, які викликали його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 р., пославшись при цьому на постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021 року у справі №420/9099/20, від 26.11.2020 року у справі №540/1322/20. На думку апелянта оскаржуване рішення другої кадрової комісії містить лише кількість отриманих балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (69), однак в цьому рішенні відсутні обґрунтування підстав встановленого результату та мотивів відхилення аргументів звернень апелянта про наявність технічного збою у процесі тестування, що спричинило відображення невірного результату з різницею всього 1 бал від прохідного (70). Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права просять скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та в цій частині ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні цих позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти посилаються на помилковість висновків суду першої інстанції в частині наявності правових підстав для скасування наказу про звільнення, оскільки позивач був звільнений не у зв`язку із ліквідацією або реорганізацією, а через не проходження атестації, що передбачено Законом №113-ІХ, який є чинним та у встановленому порядку неконституційним не визнавався. Позивач надав відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якій, з посиланням на дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права в частині задоволених позовних вимог, просить апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог без змін. Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги відповідачів можуть бути задоволені з таких підстав. Суд встановив, що 07.06.2019 року наказом № 311к від 06.06.2019 року ОСОБА_1 був призначений на посаду прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області. (т.1 а.с.22). 03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (з урахуванням наказу №336 від 17.12.2019 року, № 65 від 04.02.2020 р., № 102 від 19.02.2020 р. ), відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (т. 1 а.с. 175-185). 17.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 233 (з урахуванням наказу №337 від 17.12.2019 р., № 65 від 04.02.2020 р., № 145 від 13.03.2020 р.), відповідно до п.п. 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок роботи кадрових комісій (т. 1 а.с. 175-180, 181, 182-183, 184-185). Відповідно до наказу Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 року днем початку роботи Офісу генерального прокурора визначене 02 січня 2020 року. Пунктом 1 наказу Генерального прокурора № 358 від 27.12.2019 року наказано перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРЮОФОПГФ. 07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 78 (з урахуванням наказів №117 від 27.02.2020 р., №136 від 06.03.2020 р.) створена друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с. 131, 186-187, 188, 189). Вказаний наказ втратив чинність відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 р. (т. 1 а.с. 132). Відповідно до змісту наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 р., кадрові комісія створені відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру». Також, відповідно до матеріалів справи апелянт ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 190). Відповідно до вказаної заяви апелянт ОСОБА_1 просив, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити його до проходження атестації. Також у заяві зазначено, що ОСОБА_1 ознайомлений та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора. Вказаною заявою ОСОБА_1 підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що уразі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умов настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буле звільнено з посади прокурора. Цією заявою ОСОБА_1 погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (утому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Також цією заявою, з метою проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ОСОБА_1 надав згоду кадровим комісіям і робочим грипам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні данні; а також надав згоду, у разі необхідності, на надсилання позивачу письмових запитів щодо професійної етики та доброчесності (т. 1 а.с. 190). Відповідно до копії відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, запис № 3, (т. 1 а.с. 203), апелянт - ОСОБА_1 03.03.2020 року за результати цього тестування набрав 69 балів, що є меншим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації. Апеляційний суд зазначає, що у відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора у графі «примітки» відсутні будь-які записи. За таких підстав, у той же день, апелянт ОСОБА_1 не був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджено копією протоколу №1 від 03.03.2020 засідання Другої кадрової комісії питання третє порядку денного та додаток №3 до протоколу (порядковий номер 10) (т. 1 а.с. 207-224). 05.03.2020 року, на ім`я голови другої кадрової комісії, ОСОБА_1 подав звернення (т. 1 а.с. 206), в якому вказав, що під час проходження ним першого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у варіантах відповідей, серед іншого значилися відповіді однакові. Також зазначено, що серед варіантів відповідей на запитання слова змінювали своє розташування у тексті, однак суть відповіді при цьому ніяким чином не змінювалась та була правильною. Вказував апелянт - ОСОБА_1 і на те, що при обранні та зазначені відповіді, яка є вірною, у результатах тестування вказано цю відповідь, як «невірно». За таких підстав апелянт вважав результати тестування неправильними та такими, що не відповідають дійсності, та просив вирішити питання щодо перевірки вказаних у заяві обставин та призначити дату повторного проходження цього етапу тестування за наявністю відповідей, які будуть відповідати вимогам чинного законодавства та будуть складені відповідно до закону. Також апелянт просив, якщо у разі перевірки вказаної заяви будуть встановлені будь-які порушення (в тому числі технічні) під час проходження ним першого етапу тестування, зарахувати проходження ним першого етапу тестування та допустити до другого етапу. Відповідно до копії протоколу №2 від 05.03.2020 року засідання Другої кадрової комісії (т. 2 а.с. 1-4), питанням одинадцятим порядку денного були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора . 05.03.2020 року Другою кадровою комісією було прийнято Рішення № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (т. 1 а.с. 23, 205), відповідно якого, з посиланням на пункти 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункт 6 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, апелянт не допущений до проходження наступних етапів атестації. Також вказаним рішенням Кадрової комісії № 2 визначено, що прокурор другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Наказом прокурора Київської області М. Киричука № 161к від 17 квітня 2020 року (т.1 а.с.25), з посиланням на ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року. Вказаним наказом також визначено відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області провести з ОСОБА_1 остаточний розрахунок та виплатити усі належні виплати при звільненні. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення зазначено рішення Кадрової комісії №

2. Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Водночас, суд зазначив, що відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено факту скорочення посади, яку обіймав позивач. Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку. За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі Закон №1697-VII). Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII. Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Частиною п`ятою статті 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 р.) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. 25.09.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX, (надалі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Апеляційний суд зазначає, що Закон №113-IX спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX). Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого міститься в матеріалах справи (надалі - Порядок №221). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку №221). Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221). У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Апеляційний суд зазначає, що позивач у встановлений строк звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. Підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Водночас, посилання позивача на те, що подана ним заява на проходження атестації була подана відповідно до Порядку № 221, який на думку позивача містить дискримінаційні положення та методи, апеляційний суд відхиляє, як помилкові з огляду на те, що всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах, а предметом спору в цій справі не є оскарження наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації. Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта - позивача щодо відсутності, на час подання заяви про проходження атестації, положення щодо проходження перших двох етапів атестації в один день, оскільки Порядок № 221, не є предметом спору в цій справі, та всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах. Матеріалами справи підтверджено, що позивач 03.03.2020 року приймав участь у першому етапі атестації, а саме, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримав 69 бали, що є меншим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації. 05.03 2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення №9, в якому констатований факт набрання позивачем 69 балів під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Та саме у зв`язку із цим позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію. Стосовно доводів апелянта позивача щодо необґрунтованості рішення Другої кадрової комісії № 9 від 05.03.2020 року, апеляційний суд зазначає таке. Апелянт вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р., відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Водночас, апеляційний суд такі доводи вважає помилковими з огляду на таке. Так, як було зазначено, згідно з вимогами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Дослідивши оскаржуване рішення (т. 1 а.с. 205), апеляційний суд наголошує, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 05.03.2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку №

221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 66 балів. Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання. Дослідивши копію заяви ОСОБА_1 від 05.03.2020 року (т. 1 а.с. 206), апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає, наведені в ній обставини (проблеми у роботі техніки), спростовуються наданими відповідачами доказами, зокрема копією відомості про результати тестування на знання та вміння у застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій під час засвідчення результатів тестування своїм підписом позивач, у графі «примітки» не здійснив жодних записів, що обставин, наведених у заяві від 05.03.2020 р., а також не звертався до членів комісії, під час проходження першого етапу атестацій з приводу проблем у роботі техніки. Також апеляційний суд відхиляє всі інші аргументи позивача, оскільки, за змістом апеляційної скарги ці доводи стосуються протиправності, на думку позивача, видання наказів щодо організації проведення атестації, які не є предметом спору в цій справі; стосуються особистої думки позивача щодо мети проведення атестації, штучного погіршення прав прокурорів з метою їх звільнення. Також, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта - позивача щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі. Надав суд першої інстанції правову оцінку і доводам позивача щодо невідповідності проходження позивачем атестації приписам КЗпП України, яка відповідає правовій позиції викладеній Верховним Судом зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. За таких обставин, апеляційний суд встановив правомірність висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії № 9 від 05.09.2020 р. Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправності наказу прокурора Херсонської області №315к від 01 липня 2020 року, апеляційний суд зазначає таке. Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02.07.2020р., але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів на день звільнення позивача. При цьому суд першої інстанції встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410, а наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Зазначені обставини підтверджують лише факт перейменування однієї із складових системи прокуратури без процедури ліквідації чи реорганізації. Апеляційний суд не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке. Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Водночас, 25.09.2019 р. набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності. При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із доводами апелянтів - відповідачів, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались. Апеляційний суд зауважує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку. Висновки суду першої інстанції, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Окрім того, апеляційний суд критично оцінює посилання як позивача, так і суду першої інстанції на висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які наведені як у позовній заяві, так і у рішенні суду першої інстанції, оскільки такі висновки Верховного Суду ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності 25.09.2019 р. Законом №113-IX, тому не підлягають врахуванню судом у межах спірних правовідносин, оскільки не є релевантними. Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII не є завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу прокурора Київської області №161к від 17.04.2020 року про звільнення позивача. Апеляційний суд зазначає, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня. Проте, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачений п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX). Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення. За таких самих підстав апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо порушення зокрема: ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, та щодо порушення права на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян. З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу прокурора Київської області №161к від 17.04.2020 року, позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають. Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу про звільнення, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не підлягають задоволенню. Таким чином, висновки суду першої інстанції, в частині задоволених позовних вимог, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині, якою задоволені позовні вимоги та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення внаслідок невідповідності висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, внаслідок чого, відповідно до п.3 та п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури підлягають задоволенню, оскаржуване рішення скасуванню в частині задоволених позовних вимог, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у справі №420/4243/20 скасувати в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Київської області № 161к від 17 квітня 2020 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та ухвалити в цій частині нову постанову. Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу прокурора Київської області № 161к від 17 квітня 2020 року, про поновлення на посаді прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у справі №420/4243/20 залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судового рішення складений 28.01.2022 року. Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.