Постанова Дніпровський апеляційний суд № 209/969/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/1905/22 Справа № 209/969/19 Суддя у 1-й інстанції - Сухоруков А. О. Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі: головуючого - судді Демченко Е.Л. суддів Куценко Т.Р., Макарова М.О. при секретарі Кругман А.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 17 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства Банк Восток про стягнення грошових коштів та стягнення пені, - в с т а н о в и л а: У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду, з уточненим 26 червня 20019 року, позовом до публічного акціонерного товариства «Банк Восток» (далі ПАТ «Банк Восток») про стягнення грошових коштів та стягнення пені, мотивуючи тим, що він є клієнтом ПАТ «Банк Восток» та споживачем його фінансових банківських послуг на підставі договору банківського рахунку №26/42657/Т від 08 лютого 2016 року про відкриття та обслуговування поточного рахунку № НОМЕР_1 (надалі «поточний рахунок № НОМЕР_2 » та «договір №26/42657/Т») та на підставі договору банківського рахунку №26/53977/Т від 22 травня 2017 року про відкриття та обслуговування поточного рахунку № НОМЕР_3 (надалі «поточний рахунок № НОМЕР_4 » та «договір №26/53977/Т»). 06 червня 2017 року він надав доручення банку на переказ коштів на свій поточний рахунок № НОМЕР_3 в розмірі 550 000 доларів США, що були надані ним готівкою в касу відділення банку. Вказував, що про підтвердження внесення вказаної суми, банк видав йому квитанцію №61964 від 06 червня 2017 року про переказ коштів на власний поточний рахунок в іноземній валюті згідно договору №26/53977/Т, на якій міститься відмітка банку від 06 червня 2017 року та підпис касира. Однак, отримавши 07 лютого 2018 року виписку по своєму рахунку № НОМЕР_3 за період 01 січня 2016 року по 01 січня 2018 року, він з`ясував, що зарахування коштів на його поточний рахунок не відбулося, а касова операція не відображена у виписці. Зазначав, що після виявлення факту порушення та незарахування коштів на поточний рахунок, він неодноразово звертався до відповідача письмово, але обґрунтованих пояснень не отримав. На адвокатський запит банк 14 грудня 2018 року направив відповідь про неможливість надання документів по операціям за вказаним поточним рахунком від 06 червня 2017 року, оскільки операції не здійснювалися, надав виписку по поточному рахунку № НОМЕР_4 за період з 22 травня 2017 року по 16 листопада 2018 року, у якій внесення ним грошових коштів 06 червня 2017 також не відображено. Посилаючись на те, що він, маючи квитанцію банку про прийняття грошових коштів з усіма необхідними реквізитами, має право на повернення своїх грошових коштів та на відшкодування завданих йому збитків шляхом стягнення пені у розмірі 0,1% за кожен день прострочення та пені у розмірі 3% річних на підставі Закону України Про захист прав споживачів, а тому просив суд ухвалити рішення, яким стягнути з ПАТ «Банк Восток» на його користь грошові кошти у розмірі 550 000 доларів США, безпідставно не перерахованих (внесених) на поточний рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_3 відповідно до квитанції №61964 від 06 червня 2017 року, шляхом здійснення безготівкового переказу на поточний рахунок № НОМЕР_5 в USD (номер рахунку (BENEFEFICIARYS ACCOUNT): 26202010201935, отримувач (BENEFICIARY): Kaminskyi Oleksandr, валюта: USD, банк отримувача (BENEFICIARYS BANK): PIVDENNYI BANK. Odessa, Ukraine, SWIFT code: PIVDUA22, банк кореспондент (CORRESPONDENT BANK): BANK OF NEW YORK MELLON, NEW YORK, USA SWIFT code: IRVTUS3N, призначення платежу (DETAILS of PAYMENT): Transfer for Kaminskyi Oleksandr), відкритий в ПАТ АБ «ПІВДЕННИЙ» (місцезнаходження: 65059, Одеса, вул.Краснова,6/1, МФО 328209, код ЄДРПОУ 20953647); стягнути з ПАТ «Банк Восток» на його користь пеню за весь час прострочення виконання зобов`язання у розмірі 8 759 124 грн.; стягнути з ПАТ «Банк Восток» на його користь пеню у розмір 3% річних за весь час прострочення виконання зобов`язання у розмірі 2 893,15 грн.; стягнути з ПАТ «Банк Восток» сплачені ним витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 50 700 грн. та інші підтверджені витрати на правничу допомогу, що будуть надані під час розгляду справи. Рішенням Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено. В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позов банку задовольнити. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він надав співробітнику банку грошові кошти для внесення їх на відкритий на його ім`я у банку рахунок, що безпідставно зроблено не було. Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги як належний та допустимий доказ копію наданої ним квитанції, як і безпідставно відхилив висновок експертного дослідження Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 23 квітня 2020 року №6/3-2;6/3-3. 17 травня 2021 року відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Наполягали на тому, що твердження позивача про те, що він надав готівкою в касу відділення банку гроші у сумі 550 000 доларів США для переказу на свій поточний рахунок № НОМЕР_3 є недоведеними. Оригінал квитанції позивачем суду не надавався, що було його прямим обов`язком в силу принципів диспозитивності та змагальності судового процесу. 24 січня 2022 року від адвоката позивача ОСОБА_1 - Артюхова Є.С. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 25 січня 2022 року, у зв`язку з позитивним тестом на covid-19. 24 січня 2022 року від адвоката позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 25 січня 2022 року, у зв`язку з погіршенням стану її здоров`я. Частиною 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Відповідно до ст.ст.13,43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки. Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18. Колегія суддів звертає увагу на те, що провадження по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 було відкрите 19 квітня 2021 року (т.4 а.с.94). Права позивача ОСОБА_1 у даній справі захищає Адвокатське об`єднання А.С.А. ГРУП (т.1 а.с.39-42). Адвокати Федосюк Ю.О., Артюхов Є.С., Письменна Н.В. (т.1 а.с.45, т.2 а.с.176, т.4 а.с.137). Розгляд даної справи відкладався за численними клопотаннями представників позивача, не дивлячись на те, що за їхніми ж клопотаннями розгляд справи призначався в режимі відеоконференції. Так, 15 червня 2021 року було надано клопотання від адвоката позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи у зв`язку з її хворобою (т.4 а.с.160-163). 15 червня 2021 року було надано клопотання від адвоката позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи у зв`язку з її зайнятістю в іншому судовому процесі (т.4 а.с.164-166), у зв`язку з чим слухання справи було відкладене на 13 липня 2021 року, про що позивач та його і адвокати були повідомлені належним чином (т.4 а.с.183,222). 13 липня 2021 року сторони у судове засідання не з`явились (т.4 а.с.243), розгляд справи було відкладено на 05 жовтня 2021 року, позивача та його представників повідомлено належним чином (т.4 а.с.244,246,247). 04 жовтня 2021 року від адвоката позивача ОСОБА_1 - Письменної Н.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вона, адвокат Федосюк Ю.О. та адвокат Артюхов Є.С. перебувають на самоізоляції через те, що контактували з особою хворою на covid-19 (т.5 а.с.77-78), у зв`язку з чим слухання справи було відкладене на 23 листопада 2021 року, про що позивач та його адвокати були повідомлені належним чином (т.5 а.с.82,84,83). 16 листопада 2021 року від адвоката позивача ОСОБА_1 - Письменної Н.В. надійшло клопотання про розгляд справи 23 листопада 2021 року за допомогою програмного забезпечення EASYCO (т.5 а.с.86-87). 23 листопада 2021 року участь у судовому засіданні за допомогою програмного забезпечення EASYCO приймала адвокат позивача ОСОБА_1 - Письменна Н.В., розгляд справи було відкладено на 14 грудня 2021 року для надання стороною позивача оригіналів квитанції та банківських договорів для огляду в судовому засіданні (т.5 а.с.97-99). 13 грудня 2021 року від адвоката позивача ОСОБА_1 - Письменної Н.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вона захворіла на covid-19 (т.5 а.с.104-105). 14 грудня 2021 року, у зв`язку з вказаним клопотанням, розгляд справи було відкладено на 25 січня 2022 року, явку позивача або його представників визнана судом обов`язковою. Позивача ОСОБА_1 та його представників повідомлено про розгляд справи належним чином, повідомлено про необхідність мати при собі у судовому засіданні 25 січня 2022 року оригінал квитанції №61964 від 06 червня 2017 року про переказ коштів на власний поточний рахунок, договір банківського рахунку №26/42657/Т від 08 лютого 2016 року про відкриття та обслуговування поточного рахунку № НОМЕР_1 , договір банківського рахунку №26/53977/Т від 02 травня 2017 року про відкриття та обслуговування поточного рахунку № НОМЕР_3 (т.5 а.с.110,111,112,113, 115,116,117,118,119). Згідно ч.1 ст.44 ЦПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Отже на осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків в межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами. Зловживання процесуальними правами як особливий різновид цивільного процесуального правопорушення полягає в тому, що при зловживанні процесуальними правами відбувається порушення умов реалізації суб`єктивних цивільних процесуальних прав. Це положення відповідає загальнотеоретичним розробкам конструкції зловживання правом, в яких воно нерідко визначається як поведінка, що перевищує (або порушує) межі здійснення суб`єктивних прав. Суб`єкт цивільного судочинства свої цивільні процесуальні права має здійснювати відповідно до їх призначення, яке або прямо визначено змістом того чи іншого суб`єктивного права, або вочевидь випливає з логіки існування того чи іншого суб`єктивного процесуального права. Зловживання процесуальними правами може мати форму штучного ускладнення цивільного процесу, ускладнення розгляду справи в результаті поведінки, що перешкоджає винесенню рішення у справі або вчиненню інших процесуальних дій. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанням процесуальними правами і з урахуванням обставин справи, суд має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання (ч.4 ст.44 ЦПК України). Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, з врахуванням того, що відповідач заперечував проти відкладення розгляду справи з посиланням на грубе зловживання своїми процесуальними правами стороною позивача, колегія суддів вважає можливим відмовити у задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи та розглянути справу за відсутності позивача. Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду. Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 08 лютого 2016 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Восток» було укладено договір банківського рахунку №26/42657/1, відповідно до п.1.1. якого банк відкриває клієнту поточний рахунок № НОМЕР_6 (т.1 а.с.9-10). 22 травня 2017 року між ними укладено договір №26/53977/Т про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в іноземній валюті (долар США) (т.1 а.с.11-12). Згідно копії квитанції від 06 червня 2017 року №61964 ОСОБА_1 , з призначенням платежу «Переказ коштів на власний п/р в ін. валюті зг. дог. №26/53977/Т», сплатив 550 000 доларів США. Також квитанція під додатковими реквізитами містить зображення не персоніфікованих підписів бухгалтера та касира, праворуч посередині датований прямокутний штемпель з назвою ПАТ «Банк Восток», датою «6 ЧЕР 2017» та реквізитами відділення банку (т.1 а.с.13,79). Згідно виписки по рахунку за період з 01 січня 2016 року по 01 січня 2018 року за рахунком № НОМЕР_3 договір №26/53977/Т були проведені операції, серед яких залучення коштів на рахунок 26 травня 2017 року у розмірі 550 000 доларів США, переоцінка валютного балансу 29 травня 2017 року на ту ж суму в іноземній валюті, перерахування цієї ж суми в іноземній валюті 30 травня 2017 року для вільного продажу, після чого в цей день залишок склав 00,00. В подальшому до 08 червня 2017 року жодних операцій, в тому числі внесення чи перерахування 550 000 доларів США, не міститься. Разом з тим, 08 червня 2017 року відображено поповнення власного поточного рахунку (USD, банкноти та монети у операційній касі) в сумі 50 000 доларів США, еквівалент у гривні 1 310 270,79 грн., на таку ж суму в іноземній валюті (долари США) 09 червня 2017 року. Також 14 червня 2017 року здійснено перерахування грошових коштів з поточного рахунку № НОМЕР_1 на даний поточний рахунок в сумі 200 000 доларів США, після чого баланс (залишок грошових коштів) склав 300 000 доларів США. 16 червня 2017 року здійснено перерахування 300 000 доларів США для вільного продажу валюти за заявою ОСОБА_1 , після чого баланс (залишок) склав 0,00 (т.1 а.с.14-17, а.с.80-83). Згідно виписки по особовому рахунку № НОМЕР_1 договір №26/42657/Т за період з 01 січня 2016 року по 01 січня 2018 року вбачається, що 26 травня 2017 року здійснено перерахування 550 000 доларів США на рахунок № НОМЕР_3 , жодних операцій 06 червня 2017 року не відбувалося, в подальшому сума 550 000 доларів США, як один платіж чи інша одна операція у виписці не відображається (т.1 а.с.18-24,84-90). Листом, відправленим згідно доданого опису вкладення 08 лютого 2018 року, ОСОБА_1 повідомив Голову правління ПАТ «Банк Восток» ОСОБА_4 про свою незгоду із залишками по своїм рахункам (по яким саме не зазначено) станом на 01 січня 2018 року, стверджуючи, що на рахунках повинна залишатися значна сума грошей (яка конкретно чи орієнтовно не вказано) (т.1 а.с.25,91). На запит адвоката Федосюк Ю.О. від 16 листопада 2018 року, банк листом від 14 грудня 2018 року надав виписки та повідомив про відсутність за даними банку здійснення 06 червня 2017 року переказу коштів у сумі 550 000 доларів США на поточний рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_7 , у зв`язку з чим копія документа про даний переказ не надана (т.1 а.с.30,96). 30 листопада 2018 року ОСОБА_1 подав до банку заяву щодо закриття поточного рахунку № НОМЕР_3 з проханням перерахувати залишок коштів 550 000 доларів США на рахунок в іншій банківській установі (т.1 а.с.35,101). Між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Восток» були укладені договори банківських рахунків: №26/42657/Т від 08 лютого 2016 року (на поточний рахунок № НОМЕР_1 ); №26/53977/Т від 22 травня 2017 року (на поточний рахунок № НОМЕР_3 ), відповідно до п.2.1.14 якого за станом на 01 січня банк надає клієнту виписку за його рахунком, після отримання виписки клієнт протягом місяця повинен надати до банку письмове підтвердження про залишки на його рахунку. У випадку, якщо підтвердження клієнта про залишки на його рахунку не отримане банком протягом місяця, то ці залишки вважаються підтвердженими, а відповідно до п.2.2.6. не пізніше наступного дня після одержання, повідомляти банк про всі помічені неточності та помилки у виписках із рахунку (т.1 а.с.75-78). Відповідно до угоди, укладеної між ПАТ «Банк Восток» та ОСОБА_1 від 21 вересня 2017 року, останні домовилися про те, що ОСОБА_1 , розглянувши виписки про операції по рахункам, відкритим в ПАТ «Банк Восток», а саме № НОМЕР_8 (12 лютого 2016 року - 21 вересня 2017 року), № НОМЕР_8 (04 травня 2016 року - 21 вересня 2017 року), № НОМЕР_1 (05 лютого 2016 року - 21 вересня 2017 року), № НОМЕР_3 (22 травня 2017 року - 21 вересня 2017 року) та №26209030384572 (16 лютого 2017 року - 21 вересня 2017 року) підтвердив, що всі операції, вказані у виписках, викладених вище, було проведено на підставі документів, поданих ОСОБА_1 особисто, претензій до операцій, вказаних у виписках, не має та ОСОБА_1 погоджується з вірним відображенням у виписках банка операцій, проведених по рахунках ОСОБА_1 . Сторона 2 ( ОСОБА_1 ) повідомляє сторону 1 (ПАТ «Банк Восток»), що стосовно сторони 2 колишньою співробітницею ПАТ «Банк Восток» ОСОБА_5 були вчинені шахрайські дії, а саме ОСОБА_5 , зловживаючи довірою, схилила ОСОБА_1 до передачі їй грошових коштів, ніби для проведення валютно-обмінних операцій і отримання стороною 2 додаткового заробітку від курсових різниць. ОСОБА_1 було передано ОСОБА_5 800 000 доларів США, які остання не повернула. Сторона 2 не має жодних матеріальних чи моральних претензій до Сторони 1 (т.1 а.с.160). Разом з угодою представником відповідача надано копії виписок з рахунків, в тому числі поточного рахунку № НОМЕР_3 , з підписами сторін угоди під кожним аркушем (т.1 а.с.161-169). Щодо засвідчення виписок з рахунків та відповідних повноважень провідного спеціаліста відділу операційного обслуговування відділення №26 ОСОБА_6 надано посадову інструкцію, затверджену наказом Голови правління ПАТ «Банк Восток» №26 від 13 січня 2016 року (т.2 а.с.15-21). Згідно витягу з посадової інструкції радника голови правління ПАТ «Банк Восток», затверджену наказом Голови правління №1611 від 01 вересня 2016 року, п.1.5: Трудова функція радника є виключно консультативно-дорадчою. Радник не виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки у банку, йому не підпорядковуються будь-які інші працівники банку, не може бути відповідальним виконавцем за операціями банку, не належить до фронт-офісу чи бек-офісу банку, не має контрольних функцій у банку, не може наділятися правом підпису документів Банку, не може давати вказівки, обов`язкові до виконання іншими працівниками банку (т.3 а.с.178). Також за копією довідки №02/7581 від 23 липня 2020 року, ОСОБА_5 дійсно працювала в ПАТ «Банк Восток» на посаді радника Голови правління з 02 вересня 2016 року по 01 вересня 2017 року (т.3 а.с.179). Банком надано роздруківку повідомлення про залишки на рахунках ОСОБА_1 , в тому числі на поточному рахунку № НОМЕР_3 0,00 долар США, станом на 01 січня 2018 року (т.1 а.с.170), та копії інших первинних банківських документів щодо розпорядження ОСОБА_1 550 000 доларами США: меморіальний ордер №395817 від 30 травня 2017 року, заяву на видачу готівки 14 392 675,00 грн., від 30 травня 2017 року №395662, заяви про продаж іноземної валюти ОСОБА_1 від 30 травня 2017 року №01 у сумі продажу 550 000 доларів США, меморіального валютного ордера №395612 від 30 травня 2017 року (т.1 а.с.172,173,174,175). На підтвердження відправлення повідомлення про залишки на рахунках станом на 01 січня 2018 року надано звіт про відправлення системи MMSQL iBank з датою 04 січня 2018 року (т.2 а.с.68-70). Довідка для суду №В-026-04-0364 від 10 квітня 2019 року про закриття 03 грудня 2018 року поточного рахунка в ПАТ «Банк Восток» № НОМЕР_3 у доларах США від 22 травня 2017 року клієнта ОСОБА_1 , згідно його заяви від 30 листопада 2018 р року (т.1 а.с.176). Позивач вважає, що на його поточному рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ «Банк Восток», внаслідок внесення 06 червня 2017 року готівкових грошових коштів у іноземній валюті в розмірі 550 000 доларів США згідно квитанції №61964 від 06 червня 2017 року, повинна знаходитися сума 550 000 доларів США. Позивачем, разом з позовною заявою, було надано копію квитанції на зазначену суму, датовану 06 червня 2017 року, при цьому обов`язковий реквізит номер квитанції, на даній ксерокопії відобразився лише фрагментарно, в настільки незначній частині, що неможливо не лише розрізнити цифри, але навіть розуміти цифри чи літери повинні бути у верхній частині ксерокопії квитанції (т.1 а.с.13). Після дослідження доказів судом було зауважено на цей факт та надано час стороні позивача для надання письмового доказу в належному повному вигляді. Крім того, представником відповідача висловлено не лише заперечення у внесенні готівкових коштів, але і сумнів у існуванні зазначеного письмового доказу квитанції, в оригінальному вигляді. 16 вересня 2020 року поштою до суду надійшла засвідчена копія квитанції №61964 від 06 червня 2017 року з повним зазначенням необхідних реквізитів, в тому числі її номера (т.3 а.с.194). Зазначеної квитанції в оригінальному вигляді, попри сумнів іншої сторони в її існуванні, для огляду в судовому засіданні стороною позивача надано не було. Натомість представником позивача адвокатом Артюховим Є.С. в судовому розгляді справи на стадії дослідження письмових доказів 10 серпня 2020 року через канцелярію суду поштою надано копію висновку експертного дослідження Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 23 квітня 2020 року №6/3-2; 6/3-3 судового експерта Олександра Палкіна (т.3 а.с.133-139). Згідно супровідного листа зазначеної експертної установи примірник висновку був направлений адвокату Ігорю Федосюку 23 квітня 2020 року (т.3 а.с.133). За даним висновком ознак монтажу не встановлено, квитанція є оригіналом та не являється кольоровою фотокопією. Відбиток штампу виконаний контактним способом з використанням штампу, який нанесений без використання копіювально-множильної техніки. Підписи виконані за допомогою кулькових ручок різними особами. Разом з тим, даним висновком при дослідженні жодних порівнянь зі штампом банку чи відбитком штампу банку не проводилося, також не з`ясовувалося походження підписів касира та бухгалтера стосовно відповідних конкретних посадових осіб банку. Представник відповідача заперечувала проти залучення вказаного експертного дослідження, оскільки дослідження проведено і висновок надано адвокату, який не є представником чи іншим учасником даної цивільної справи. Також висновок наданий під час судового розгляду справи, без обґрунтування підстав пропуску строку подання доказів на стадії підготовчого розгляду. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що останній не довів того факту, що він перераховував та вносив на поточний рахунок № НОМЕР_3 відповідно до квитанції №61964 від 06 червня 2017 року грошові кошти. Дійшов висновку про те, що банком не було допущено жодних порушень своїх зобов`язань перед ОСОБА_1 , передбачених законом чи договором, тому відсутні підстави для стягнення з ПАТ «Банк Восток» на користь ОСОБА_1 пені за весь час прострочення виконання зобов`язання у розмірі 8 759 124 грн. та пені у розмір 3% річних за весь час прострочення виконання зобов`язання у розмірі 2 893,15 грн. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції у зв`язку з наступним. Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Згідно з частиною першою статті 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. У письмовій формі належить вчиняти, зокрема правочини між фізичною та юридичною особою (пункт 2 статті 208 ЦК України). Згідно з договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд (частини 1,3 статті 1066 ЦК України). Згідно з частиною першою статті 1067 ЦК України договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України). Відповідно до частини третьої статті 1068 ЦК України банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом. Положення статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» містять поняття: банківські рахунки рахунки, на яких обліковуються власні кошти, вимоги, зобов`язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів; вклад (депозит) це кошти в готівковій або у безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору. У частині першій статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. За змістом частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 березня 2019 року у справі №761/26293/16-ц (провадження №14-64цс19) зазначила, що відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі 3% вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі. Оскільки відповідно до статей 2,47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг, а клієнтом банку є будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Таким чином відмова банку виконати розпорядження клієнта з видачі належних йому за договором банківського рахунку сум свідчить про невиконання банком своїх зобов`язань та має наслідком настання відповідальності, передбаченої законом у вигляді сплати пені в розмірі 3% від суми утримуваних банком коштів за кожен день з моменту звернення клієнта з вимогою про видачу коштів до дня фактичної видачі». Від зазначених висновків Велика Палата Верховного Суду не відступила у постанові від 09 листопада 2021 року у справі №320/5115/17 (провадження №14-133цс20). Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права. Згідно зі статтею 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до вимог статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статі 76,77 ЦПК України). Згідно вимог статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом. Положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. Згідно частини першої статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом (частина перша статті 84 ЦПК України). Відповідно до частин першої, другої, четвертоїшостої статті 95 ЦПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Предмет доказування це коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими у тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення. Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1)чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2)чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (пункти 1 та 2 частини першої статті 264 ЦПК України). Судом першої інстанції встановлено, що позивачем не надано до суду оригінал квитанції №61964 від 06 червня 2017 року про переказ коштів на власний поточний рахунок. З врахуванням доводів апеляційної скарги позивача, який наголошував на тому, що він дав готівкою в касу відділення банку 550 000 доларів США про що йому було видано квитанцію №61964, Дніпровський апеляційний суд вживав відповідних заходів для надання позивачем вказаного оригіналу квитанції для огляду його в судовому засіданні, втім позивач квитанцію суду апеляційної інстанції також не надав, а тому доводи апеляційної скарги в частині доведеності та обґрунтованості заявлених ним позовних вимог відхиляються. Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст.89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена. Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи. За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення має бути залишено без змін. Керуючись ст.ст.367,374,375,381-383 ЦПК України, колегія суддів, п о с т а н о в и л а: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 17 вересня 2020 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Головуючий: Демченко Е.Л. Судді: Куценко Т.Р. Макаров М.О.