Постанова 4872 № 923/576/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 24 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/576/21 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Принцевської Н.М.; суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.; (Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29) Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.; Представники сторін: Від Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" Фурман Р.В., довіреність №116, від 16.11.2021; від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Авансар" Кочмарук М.В., ордер серія КС №005015, від 14.12.2021; від Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" не з`явився; від Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. не з`явився; від Приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Пирожок Є.В. не з`явився; розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по справі №923/576/21 за позовом Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" до Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" за участю третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кирик Ольга Анатоліївна; - Приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Пирожок Євгеній Віталійович; - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Авансар" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, (суддя місцевого господарського суду: Нікітенко С.В., Господарський суд Херсонської області, м.Херсон, вул.Театральна, 18) 26 квітня 2021 року Приватне акціонерне товариство "Каховський завод електрозварювального устаткування" (далі ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування""Каховський завод електрозварювального устаткування") звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" (далі АТ «БАНК АЛЬЯНС»), в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на користь Акціонерного Товариства "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості за Договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 (разом з Договором про внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020) за рахунок майна, зазначеного в іпотечному договорі від 12.10.2020, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною (номер в реєстрі 1752) на загальну суму 511800,32 доларів США, які складаються з суми за простроченим кредитом в розмірі 481999,99 доларів США та за простроченими процентами в сумі 29800,33 доларів США. Судові витрати покласти на відповідача. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на порушення нотаріусом вимог статтей 87, 88 Закону України Про нотаріат під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по даній справі у задоволенні позову відмовлено повністю, скасовано заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.04.2021 у справі № 923/576/21. В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що під час розгляду справи в суді представник позивача визнав, що розрахунок заборгованості, який був наданий 07.04.2021 нотаріусу, є арифметично вірним, тобто існування заборгованості за Кредитним договором в тому розмірі, що зазначений у виконавчому написі, на час його здійснення позивач не заперечує. Суд зазначив, що посилання позивача на те, що Іпотечний договір не містить умови про встановлення грошового боргу або можливість звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса є безпідставним, оскільки спростовуються вищезазначеними умовами Договору, які підтверджують можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що підстави звернення АТ БАНК АЛЬЯНС до нотаріуса для вчинення виконавчого напису є безумовними, безспірність вимог є доведеною, а тому відсутні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса № 648 від 07.04.2021 таким, що не підлягає виконанню. Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по даній справі скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування" в повному обсязі. Апелянт вважає рішення суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Заявник апеляційної скарги зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки заборгованість є спірною. ПАТ «Каховський завод електрозварювального устаткування" вказує, що неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 відкрито апеляційне провадження по справі №923/576/21 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021; витребувано у Господарського суду Херсонської області матеріали справи №923/576/21. 14.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №923/576/21. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 призначено розгляд апеляційної скарги ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" на 24.01.2022 року об 11-00 год. 21.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Фінансова компанія "Авансар" надійшов відзив на апеляційну скаргу, а також 29.12.2021 надійшов відзив на апеляційну скаргу від Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС". У відзиві АТ «БАНК АЛЬЯНС» зазначає, що по суті зміст апеляційної скарги зводиться до незгоди з вчиненим виконавчим написом із зазначенням тих же аргументів, що містилися в позовній заяві, скарга не містить доводів, які б вказували в чому саме полягає незаконність і необґрунтованість рішення суду першої інстанції, не містить доводів щодо неправильних висновків суду, тощо. Факт часткової сплати 1770,00 дол. США за кредитним договором сам по собі не є доказом недотримання вимоги про безспірність вимог кредитора, у зв`язку з чим аргументи позивача щодо спірності є необґрунтованими. ТОВ «ФК «Авансар» у своєму відзиві зазначає, що пояснення апелянта щодо порушень вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» не відповідають дійсності, оскільки на адресу позивача було направлено лист-вимогу від 03.02.2021 №31.1/434 про усунення порушення та сплати заборгованості станом на 03.02.2021 в сумі 496376,79 дол. США, з яких: прострочена заборгованість за кредитом 481999,99 дол.США; прострочена заборгованість по сплаті процентів за користування кредитом за період з 01.12.2020 по 03.02.2021 (включно) 14376,80 дол.США. Крім того, чинним законодавством не передбачено участь боржника при вчиненні виконавчого напису нотаріусу та подання заперечень щодо вчинення виконавчого напису. Приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи, передбачені чинним законодавством. 17.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява АТ "БАНК АЛЬЯНС про участь в судовому засіданні по справі №923/576/21 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 призначеного на 24.01.2022 року об 11-00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 задоволено клопотання АТ "БАНК АЛЬЯНС" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №923/576/21 поза межами приміщення суду, розгляд справи №923/576/21 за апеляційною скаргою ПАТ"Каховський завод електрозварювального устаткування" на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 призначено на 24.01.2022 року об 11-00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON. 17.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від адвоката апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому засіданні. В судове засідання з`явились представники відповідача та третьої особи ТОВ "ФК "Авансар". Інші представники сторін в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Частиною 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Частинами 11, 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Судова колегія зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "+11 посилань", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження. Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші). Крім того суд акцентує увагу на тому, що 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 № 540-IX, яким статтю 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України". На реалізацію зазначених положень наказом Державної судової адміністрації України № 196 від 23.04.2020 затверджено "Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза приміщенням суду" яким передбачено, що учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Таким чином, учасники справи не були позбавлені права взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду, а також поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. При цьому суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Також, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що ухвалою Іванівського районного суду Херсонської області від 04.01.2022 по справі №656/686/21 дозволено представнику позивача - адвокату Кубатко-Писаренко Ю.В. приймати участь у судовому засіданні, яке відбудеться 24 січня 2022 року о 14:00 год, в приміщенні Іванівського районного суду Херсонської області в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису в системі EasyCon, у зв`язку з чим адвокат не був позбавлений можливості звернутися з аналогічним клопотанням до Південно-західного апеляційного господарського суду. Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне відмовити в задоволенні клопотання адвоката апелянта про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників учасників справи, які не з`явились, за наявними у справі матеріалами. Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне. Як вбачається з матеріалів справи, 04.02.2020 року між АТ "БАНК АЛЬЯНС" і ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" було укладено Договір № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії (Кредитний договір), із змінами внесеними Договором про внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020. В забезпечення виконання позичальником зобов`язань за Кредитним договором, між позивачем і відповідачем було укладено Іпотечний договір, який посвідчено 12.10.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. та зареєстровано в реєстрі за № 1752 (Іпотечний договір). На виконання умов Кредитного договору відповідачем були надані позивачу грошові кошти в сумі 482000,00 доларів США, що підтверджується меморіальним ордером № 7551 від 06.02.2020 року. Пунктом 1.1. Кредитного договору встановлено кінцевий термін повернення заборгованості - 10 грудня 2020 року. Проте, договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Кредитного договору було продовжено кінцевий термін повернення заборгованості - до 12 січня 2021 року. У встановлений Кредитним договором строк позивач свої зобов`язання не виконав, грошові кошти відповідачу не повернув. У зв`язку з порушенням умов Кредитного договору, відповідачем на адресу ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" було направлено лист-вимогу від 03.02.2021 № 31.1/434 про усунення порушення, та сплати заборгованості станом на 03.02.2021 в сумі 496376,79 дол. США., з яких: прострочена заборгованість за кредитом - 481999,99 дол. США, прострочена заборгованість по сплаті процентів за користування кредитом за період з 01.12.2020 по 03.02.2021 (включно) - 14376,80 дол. США. Вказаний лист ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" отримано 09.02.2021. В листі було вказано, що цей лист-вимога, відповідно до ст. 35 Закону України Про іпотеку та п. 6.2. Іпотечного договору, одночасно є повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі Іпотечного договору, у разі невиконання вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором в термін до 05.03.2021 (включно). Проте, 25.02.2021 ПрАТ КЗЕУ сплатив лише проценти за користування кредитом у розмірі 1770,00 доларів США. У зв`язку з невиконанням позивачем листа-вимоги про усунення порушення, відповідач звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. для вчинення виконавчого напису нотаріуса. 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" на користь АТ "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості. Позивач, в обґрунтування позовних вимог зазначає, що на адресу ПрАТ "КЗЕУ" 09.02.2021 від АТ "БАНК-АЛЬЯНС" надійшов лист-вимога про усунення порушень. На виконання вимог вказаного листа позивачем 25.02.2021 здійснено оплату грошових коштів в сумі 1770,00 доларів США, що підтверджується розрахунком заборгованості станом на 30.03.2021 та платіжним дорученням. Позивач вказує, що станом на 30.03.2021 залишок простроченої заборгованості по процентам становив 27581,81 доларів США, а у оспорюваному нотаріальному написі за простроченими процентами сума склала вже 29800,33 доларів США. Позивач також зазначає, що повторно лист-вимога про усунення порушень на адресу ПрАТ "КЗЕЗУ" від АТ "БАНК-АЛЬЯНС" не надходило. Позивач вказує про порушення нотаріусом вимог статтей 87, 88 Закону України Про нотаріат під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Дані обставини стали підставою для звернення позивача з відповідною позовною заявою до суду. Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав. Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини. Так, відповідно до ст. 1049 Цивільного кодексу України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. За приписами ст. 1052 Цивільного кодексу України у разі невиконання позичальником обов`язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов`язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з пунктом 19 статті 34 Закону України Про нотаріат нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат"). Правове регулюваня процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів визначено Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Відповідно до статті 87 Закону України Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. За приписами ст. 88 Закону України Про нотаріат (в редакції, чинній на момент вчинення спірного виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Як зазначалося раніше, в пункті 6.1. Іпотечного Договору від 12.10.2020 року сторони погодили, що іпотекодержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати Предмет іпотеки, зокрема, у випадку, якщо у момент настання строку виконання зобов`язання за Кредитним договором воно не буде виконано Іпотекодавцем належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні суми кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при несплаті або частковій несплаті сум нарахованих процентів та/або при несплаті або частковій несплаті комісійних винагород тощо, у встановлені Кредитним договором строки, в т.ч. у випадках дострокового виконання зобов`язань за Кредитним договором, тощо. Також умовами п. 6.3. Іпотечного договору встановлено що звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється будь-яким способом на розсуд Іпотекодержателя, відповідно до вимог чинного законодавства, на підставі: - 6.3.1 рішення суду; - 6.3.2 виконавчого напису нотаріуса. Для отримання виконавчого напису Іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості Іпотекодавця за Кредитним договором, а саме: заяву про невиконання Іпотекодавцем умов Кредитного договору, розрахунок заборгованості, свій примірник цього Договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного Договору, який після нотаріального посвідчення повертається Іпотекодержателю; - 6.3.3. шляхом позасудового врегулювання. При цьому позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в цьому Договорі (пункт 6.4. Договору), або згідно з окремим договором між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя. Як зазначалося раніше, на адресу ПАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" було направлено лист-вимогу від 03.02.2021 № 31.1/434 про усунення порушення. Вказаний лист ПАТ КЗЕУ отримано 09.02.2021 про що свідчить повідомлення про вручення № 0405348326376, а також підтверджено самим позивачем у позові. Серед іншого в листі було вказано, що цей лист-вимога, відповідно до ст. 35 ЗУ Про іпотеку та п. 6.2. Іпотечного договору, одночасно є повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі Іпотечного договору, у разі невиконання вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором в термін до 05.03.2021 (включно). З огляду на вищевикладене, судовою колегією не приймаються до уваги доводи апелянта щодо неотримання відповідної вимоги відповідачем, а також неможливість в даному випадку застосування вказаного способу захисту (вчинення виконавчого напису нотаріусом). Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (Перелік), згідно з яким для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Відповідно до п. 11 Переліку для одержання виконавчого напису за Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платеж. За приписами ст. 88 Закону України Про нотаріат безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №645/1979/15-ц. Як свідчать надані приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, разом із заявою про вчинення виконавчого напису АТ "Банк Альянс" приватному нотаріусу надані наступні документи: 1) оригінал Іпотечного Іпотечному договору, посвідченого Кирик О.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу від 12.10.2020 року за реєстровим №1752; 2) належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання, а саме Договір № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії, укладеного між АТ БАНК АЛЬЯНС та ПРАТ КЗЕУ від 04.02.2020 року; 3) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання від 03.02.2021 року № 31.1/434; 4 оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання від 03.02.2021 року та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою про вручення від 09.02.2021 року; 5) оригінал довідки АТ БАНК АЛЬЯНС про ненадходження платежу від 07.04.2021 року за № 05/1555; 6) розрахунок заборгованості боржника ПРАТ КЗЕУ перед АТ БАНК АЛЬЯНС за договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 року станом на 07.04.2021 року; 7) належним чином засвідчена копія меморіального ордеру № 7551 від 06.02.2020 року про видачу кредитних коштів згідно з договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 року. Судова колегія Південно-західіного апеляційного господарського суду зазначає, що в даному випадку приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані всі документи, передбачені чинним законодавством. Крім того, доводи позивача стосовно того, що заборгованість є спірною, оскільки ним було сплачено 1700,00 доларів США не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки в розрахунку заборгованості станом на 07.04.2021 року, наданої відповідачем нотаріусу, було враховано сума, сплачена позивачем, що підтверджується матеріалами справи. Суд апеляційної інстанції вказує, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед Банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості. За таких обставин, враховуючи вищевикладене, оскільки строк виконання основного зобов`язання настав, доказів виконання зобов`язань за Кредитним договором позивачем до суду не надано, судова колегія погоджуєтьсяз висновком місцевого господарського суду, що підстави звернення АТ БАНК АЛЬЯНС до нотаріуса для вчинення виконавчого напису є безумовними, безспірність вимог є доведеною, а тому відсутні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса №648 від 07.04.2021 таким, що не підлягає виконанню. Згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України"). Судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції. За таких обставин, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по справі №923/576/21 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по справі №923/576/21 залишається без змін. Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги. Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по справі №923/576/21 залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2021 по справі №923/576/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України. Повний текст постанови складено та підписано 25.01.2022 року. Головуючий суддя: Н.М. Принцевська Судді: Г.І. Діброва А.І. Ярош