Постанова 4874 № 906/1235/21

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД 33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11 січня 2022 року Справа № 906/1235/21 Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Тимошенко О.М. , суддя Крейбух О.Г. секретар судового засідання Олійник Т.М. за участю представників сторін: позивача: не з`явився відповідача 1: Сірої А.В., адвоката, ордер на надання правової допомоги Серія АМ №1018388 від 22.11.2021 відповідача 2: не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" на ухвалу господарського суду Житомирської області, постановлену 22.11.21р. суддею Прядко О.В. у м.Житомирі, повний текст складено 22.11.21р. у справі № 906/1235/21 за позовом Приватного підприємства "Форум" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" до Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради про скасування технічних умов №54 від 13.08.2021 ВСТАНОВИВ: Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.11.2021 заяву Приватного підприємства "Форум" про забезпечення позову у справі №906/1235/21 задоволено повністю. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" та іншим особам здійснювати роботи по будівництву (реконструкції) мережі водовідведення стічних вод по вулиці М.Грушевського міста Житомира. В обґрунтування ухвали, суд з посиланням на ст.ст. 136, 137 ГПК України, вказав, що запропонований позивачем захід забезпечення позову, є розумним, цілком адекватним, перебуває у безпосередньому зв`язку із предметом позову, є доречним для можливості ефективного захисту порушеного права. Такий спосіб забезпечення позову відповідає обставинам справи та, водночас, є тимчасовим на період вирішення спору з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки, жодним чином не порушує інтересів відповідачів та інших осіб, в той же час дозволить уникнути непорозумінь на період вирішення спору і запобігти порушенню прав позивача. За наведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову, оскільки позивачем наведено обґрунтовані підстави того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист та поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся з позовом у цій справі. Не погодившись із винесеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 22 листопада 2021 року у справі № 906/1235/21 повністю та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволені заяви ПП "Форум" про забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" та іншим особам здійснювати роботи по будівництву (реконструкції) мережі водовідведення стічних вод по вул. М. Грушевського міста Житомира, повністю. Стягнути з Приватного підприємства "Форум" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" понесені судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги. Вказує на те, що звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника. На переконання апелянта, заява про забезпечення позову не містить обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, так само як і не містить будь-якого документального обґрунтування наявності фактичних обставин, які свідчать про загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову. Скаржник зазначає, що обираючи такий захід забезпечення позову, як заборона Товариству з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" та іншим особам здійснювати роботи по будівництву (реконструкції) мережі водовідведення стічних вод по вул. М. Грушевського міста Житомира, суд першої інстанції вийшов за межі заявлених позовних вимог та обрав захід забезпечення позову, який не пов`язаний із предметом позовних вимог, та який є неадекватним та необґрунтованим, що є прямим порушенням норм чинного законодавства України. Крім того, обґрунтовуючи підстави для забезпечення позову суд посилається на те, що права позивача порушені, оскільки останній зазнає значної шкоди у вигляді неможливості належним чином використовувати належне йому нерухоме майно, проте суд не вказує яке нерухоме майно належить позивачу та де воно знаходиться. 10 січня 2022 року на адресу апеляційного суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів, в якому останній просить суд витребувати у КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради нові технічні умови, які були видані для Товариства з обмеженою відповідальністю "Олді-Житомир" для будівництва мереж водовідведення торгівельного центру "ОЛДІ". У відзиві на апеляційну скаргу позивач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 22.11.2021 у справі №906/1235/21 - залишити без змін. Крім того зазначає, що з метою отримання додаткової інформації та документів, що підтверджують законність вжитих заходів забезпечення позову, представником ПП "Форум" був зроблений адвокатський запит до КП "Житомирводоканал". У відповідь на вказаний запит КП "Житомирводоканал" надало належним чином завірену копію Технічних умов №99 від 23.12.2021, яка долучена позивачем до відзиву. В судове засідання представники позивача та відповідача-2 не з`явились. При цьому, від представника позивача на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю представника бути присутнім в судовому засіданні. Безпосередньо в судовому засіданні представник апелянта заперечив проти клопотання про відкладення розгляду справи та просив суд здійснювати розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні; клопотання позивача про витребування доказів просив залишити без задоволення. Розглянувши вказане клопотання колегія суддів зазначає наступне. Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Враховуючи положення ст.273 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, а також беручи до уваги те, що всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів, враховуючи заперечення присутнього в судовому засіданні представника відповідача-1, дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вказаного клопотання та, відповідно, відкладення розгляду справи. Крім того, надаючи до суду клопотання про відкладення судового засідання, позивач не навів достатнього обґрунтування неможливості участі інших представників у судовому засіданні (якщо вони вважали таку участь необхідною), адже судом не визначалась обов`язковою явка саме конкретно визначеного представника. Позивач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні інших представників, яким доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді відповідно до вимог процесуального закону. При цьому, апеляційним судом враховано положення ч.1 ст.56 ГПК України згідно якого сторона може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво). В клопотанні про відкладення розгляду справи не зазначено обставин, з яких судом апеляційної інстанції не можливо розглянути справу без участі представника позивача. Крім того колегія суддів зазначає, що позиція позивача викладена безпосередньо у відзиві на апеляційну скаргу. Судом також враховано принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк. Розглянувши в судовому засіданні клопотання представника позивача про витребування у КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради доказів, а саме нових технічних умов, які були видані для Товариства з обмеженою відповідальністю "Олді-Житомир" для будівництва мереж водовідведення торгівельного центру " ОЛДІ", колегія суддів з огляду на подання такого доказу (належним чином завірені Технічні умови №99 від 23.12.2021) позивачем разом з відзивом на апеляційну скаргу, прийшла до висновку про залишення вказаного клопотання без розгляду. Разом з тим, апеляційним судом не надається оцінка долученому до відзиву на апеляційну скаргу доказу, а саме, Технічним умовам №99 від 23.12.2021, з огляду на наступне. Згідно вимог ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Судовий розгляд справи базується на принципах рівності та змагальності. Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Таким чином, учасник, що подає суду апеляційної інстанції нові докази у справі, має обов`язок обґрунтувати винятковість випадку та довести належними доказами обставини об`єктивної неможливості подання доказів суду першої інстанції. Однак, така обставина (тобто відсутність доказів як таких на момент розгляду заяви судом першої інстанції) взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України не залежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (постанови Верховного Суду від 28.07.2020 у справі №904/2104/19, від 11.11.2020 у справі №873/71/20, від 15.07.2021 у справі №910/2318/16, від 06.10.2021 у справі №918/237/20). Враховуючи викладене та зважаючи на те, що даний доказ не існував на момент розгляду заяви про забезпечення позову судом першої інстанції, тобто поданий позивачем доказ виник в часі пізніше, ніж постановлено оскаржувану ухвалу від 22.11.2021, колегія суддів дійшла висновку, що вказаний доказ не може бути прийнятий та оцінений судом апеляційної інстанції в силу ст.269 ГПК України, оскільки його прийняття буде порушенням принципу рівності усіх учасників процесу перед законом і судом. Безпосередньо в судовому засіданні представник апелянта повністю підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі. Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача-1, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, ухвалу місцевого господарського суду - скасувати. При цьому колегія суддів виходила з наступного. Як вбачається з матеріалів справи, 16 листопада 2021 року Приватне підприємство "Форум" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олді-Житомир" та Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради про скасування технічних умов №54 від 13.08.2021 на приєднання: реконструкції будинку заготівельних цехів, цеху № 9 "ЕМРВ" ділянки токарних автоматів, цеху № 17 під торговельний комплекс на власній земельній ділянці вул. Перемоги, 10, видані Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради. 19.11.2021 до суду від Приватного підприємства "Форум" надійшла заява про забезпечення позову, згідно якої просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "Олді-Житомир" (код ЄДРПОУ 35238424) та іншим особам здійснювати роботи по будівництву (реконструкції) мережі водовідведення стічних вод по вул. М.Грушевського міста Житомира. В обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову ПП "Форум" посилається на те, що будівельні роботи по будівництву мережі водовідведення по вул. М. Грушевського проводяться відкритим способом з порушенням цілісності асфальтобетонного покриття безпосередньо на проїзній частині вулиці із застосуванням великогабаритної техніки (екскаватора). При цьому вказує, що проведення ТОВ "Олді-Житомир" будівельних робіт по будівництву мережі водовідведення без наявності будь-якої проектної документації та будь-яких дозволів органів місцевого самоврядування, органів архітектурно-будівельного контролю, органів управління у сфері охорони культурної спадщини може мати наслідком порушення цілісності та взагалі руйнування інженерних мереж міста (водо-, тепло- електро-), що в свою чергу призведе до неможливості належним чином використовувати належне ПП "Форум" нерухоме майно. Зазначає, що ПП "Форум" на підставі отриманих технічних умов на приєднання до системи водовідведення централізованої мережі здійснило приєднання до відповідних мереж міста по вул. М. Грушевського. Відтак, у разі пошкодження чи руйнування інженерно-технічних мереж, внаслідок проведення незаконних будівельних робіт, права підприємства, як споживача, будуть грубо порушені, оскільки кожна інженерна мережа водовідведення розрахована на прийом чітко визначеної кількості стічних вод, виходячи з її гідравлічних параметрів. Також зазначає, що скидання в централізовану систему водовідведення міста стоків в об`ємі, що перевищує її пропускну спроможність, призводить до її перевантаження, виходу з ладу та як наслідок виникнення аварійних ситуацій як на мережі водовідведення, так і на фільтраційних станціях міста з очищення нечистот. З огляду на це, використання ПП "Форум" інженерних мереж з водовідведення стічних вод буде неможливим, що спричинить зупинку роботи підприємства та завдасть значних матеріальних збитків останньому. Місцевий господарський суд, розглянувши заяву про забезпечення позову, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються дані вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для її задоволення. При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваній ухвалі, що заходи забезпечення позову у вигляді заборони ТОВ "ОЛДІ-Житомир" та іншим особам виконувати роботи є тимчасовими на період вирішення спору з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки, жодним чином не порушують інтересів відповідачів та інших осіб, в той же час дозволять уникнути непорозумінь на період вирішення спору і запобігти порушенню прав позивача, є адекватними і пов`язаними з предметом спору. Невжиття зазначених заходів забезпечення позову в свою чергу може істотно ускладнити ефективний захист та поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся з позовом у цій справі. Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке. Згідно із ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Відповідно до ч.1 ст.137 ГПК України, позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання. Відповідно до ч.4 ст.137 ГПК України, заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Частиною 11 статті 137 ГПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. При цьому, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві (іншим особам) вчиняти певні дії. Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу (іншим особам) здійснювати певні дії. За таких обставин, обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову та виходячи з приписів статей 13, 15, 74 ГПК України (змагальність сторін та пропорційність у господарському судочинстві, обов`язок доказування і подання доказів), господарський суд також має здійснити оцінку обґрунтованості доводів протилежної сторони (відповідача) щодо відсутності підстав та необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову з урахуванням зокрема того, чи порушує вжиття відповідних заходів забезпечення позову (у вигляді арешту або заборони третім особам вчиняти певні дії щодо предмета спору тощо) права відповідача або вказаних осіб, та відповідно чи порушується при цьому баланс інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу та яким чином; чи спроможний відповідач фактично (реально) виконати судове рішення в разі задоволення позову, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та чи спроможний позивач захистити їх в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, якщо захід забезпечення позову не буде вжито судом. Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі №916/2786/17, та положень ч.1 ст.136 і ст.137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2,5,6,7 ст.137 Господарським процесуальним кодексом України). Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При цьому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права. Отже, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову. Статтею 129-1 Конституції України встановлено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. У відповідності до ст.326 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення у справі "Горнсбі проти Греції", від 19 березня 1997 року, п. 40). Так, у рішенні від 20.07.2004 у справі "Шмалько проти України" зазначено про те, що для цілей статті 6 Конвенції виконання рішення, ухваленого будь-яким судом має розцінюватися як невід`ємна частина судового розгляду. Забезпечення позову - це по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що пункт 1 статті 6 Конвенції забезпечує всім "право на суд", яке охоплює право на виконання остаточного рішення, ухваленого будь-яким судом. ЄСПЛ в контексті права на виконання остаточного рішення зауважує, що метою заходу забезпечення є підтримання status quo, поки суд не визначиться щодо виправданості цього заходу. Крім того, тимчасовий захід спрямований на те, щоб протягом судового розгляду щодо суті спору суд залишався взмозі розглянути позов заявника за звичайною процедурою. ЄСПЛ також звернув увагу на те, що тимчасові забезпечувальні заходи мають на меті забезпечити протягом розгляду продовження існування стану, який є предметом спору (рішення ЄСПЛ від 13.01.2011 у справі "Кюблер проти Німеччини"). Отже, заходи забезпечення позову (вимог), без застосування яких існує ризик такої зміни обставин, внаслідок якої подальше ухвалення остаточного рішення суду на користь заявника вже не призведе до захисту прав або інтересів заявника, за яким він звертався до суду, слід розглядати як такі, що охоплені "правом на суд". Як вбачається, предметом позову у даній справі є скасування технічних умов №54 від 13.08.2021 на приєднання: реконструкції будинку заготівельних цехів, цеху № 9 "ЕМРВ" ділянки токарних автоматів, цеху № 17 під торговельний комплекс на власній земельній ділянці вул. Перемоги, 10, видані Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради. Оскільки предметом позову у цій справі є вимоги немайнового характеру, у даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Обґрунтовуючи свою заяву про забезпечення позову, позивач зазначає, що невжиття цих заходів може утруднити виконання рішення суду в разі задоволення позову, оскільки ТОВ "ОЛДІ-Житомир" проводить будівельні роботи по будівництву мережі водовідведення по вул. Грушевського відкритим способом з порушенням цілісності асфальтного покриття безпосередньо на проїзній частині, будівельні роботи по будівництву мережі водовідведення проводяться без наявності будь-якої проектної документації та будь-яких дозволів органів місцевого самоврядування, органів архітектурно-будівельного контролю, органів управління у сфері охорони культурної спадщини, що матиме наслідком порушення цілісності та взагалі руйнування інженерних мереж міста та призведе до неможливості належним чином ПП "Форум" використовувати нерухоме майно, в тому числі приєднання до відповідних мереж міста по вул. Грушевського. Заявник також посилається на те, що якщо ТОВ "ОЛДІ-Житомир" до ухвалення судом рішення закінчить будівництво на підставі оскаржуваних технічних умов, то ефективний захист прав позивача стане неможливим, так як технічні умови вичерпують свою дію після закінчення будівництва. У такому випадку позивач змушений буде звертатись до суду, однак з іншим позовом з метою захисту цих самих прав. Проте, колегія суддів зазначає, що заява ПП "Форум", не містить будь-яких обґрунтованих доводів щодо реально існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, а матеріали справи не містять доказів того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Так, пунктом 4 Розділу 1 Правил користування системами центрального питного водопостачання та централізованого водовідведення в населених пунктах, затвердженого наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. № 190 (з наступними змінами та доповненнями від 21.04.2021) визначено, що технічні умови на приєднання до системи центрального питного водопостачання та центрального водовідведення (надалі - технічні умови) - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкту будівництва, реконструкції та заходів для забезпечення гідравлічних параметрів стабільної роботи системи централізованого питного водовідведення (з урахуванням забезпечення потреб пожежогасіння) та / або централізованого водовідведення. Разом з тим, згідно п.10 розділу III Правил, технічні умови є підставою для розроблення проектно-технічної документації на приєднання до системи централізованого питного водопостачання та централізованого водовідведення (надалі - проектно-технічна документація) згідно з державно-будівельними нормами та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Згідно ч.ч. 1,2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається. Право на початок виконання підготовчих робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути припинено відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про припинення права, набутого на підставі повідомлення про початок виконання підготовчих робіт; 2) отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) на підставі судового рішення, що набрало законної сили. (ч.9 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»). Вищевказане свідчить про те, що самі по собі технічні умови, що є предметом оскарження у даній справі, не породжують жодних правових наслідків та не надають права на виконання будівельних робіт, оскільки відповідно до ст.34 та ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), надається замовнику та підряднику після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Посилання заявника на проведення робіт по будівництву мережі водовідведення по вул. Грушевського, судом апеляційної інстанції оцінюються критично, оскільки зазначені будівельні роботи виконуються на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт, тоді як оскарження цього повідомлення не є предметом розгляду даного спору та відповідно не стосуються заходів забезпечення позову в контексті предмету та підстав заявленого немайнового спору. Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції обираючи такий захід забезпечення позову, як заборона Товариству з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" та іншим особам здійснювати роботи по будівництву (реконструкції) мережі водовідведення стічних вод по вул. М. Грушевського міста Житомира, вийшов за межі заявлених позовних вимог та обрав захід забезпечення позову, який не пов`язаний із предметом позовних вимог (позивач оскаржує лише технічні умови, видані КП "Житомирводоканал"), тобто є неспівмірним з предметом позову, заявленого у справі, у якій вживаються відповідні заходи. Крім того, здійснюючи аналіз викладених заявником обставин, суд першої інстанції мав би звернути увагу на те, що вжиття визначених позивачем та пред`явлених до розгляду заходів забезпечення позову не спрямоване на забезпечення виконання судового рішення у даній справі. У поданій позивачем заяві, з урахуванням наведених обставин, не обґрунтовано, яким чином заявлені ним заходи забезпечення позову призведуть до справедливого та ефективного захисту порушених прав, або що невжиття таких заходів на даному етапі істотно ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, враховуючи те, що зазначені будівельні роботи проводяться на підставі відповідного дозволу. Місцевий господарський суд не навів належного обґрунтування того, яким чином заборона відповідачам та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які дії щодо проведення будівельних робіт, призведе до забезпечення фактичного виконання судового рішення про скасування технічних умов №54 від 13.08.2021 в разі задоволення позову. Судом також не зазначено обставин імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, оскільки судове рішення у разі задоволення позову про скасування технічних умов №54 від 13.08.2021 не вимагатиме примусового виконання. Також безпідставними є доводи заявника про порушення його прав у вигляді неможливості належним чином використовувати належне йому нерухоме майно, оскільки позивачем до матеріалів справи не долучено жодних доказів, які підтверджують факт наявності у нього на праві власності нерухомого майна по вул. Грушевського, 5 чи по вул. Перемоги у м. Житомирі, а також не надано доказів належності позивачу на праві власності каналізаційних чи інших мереж, що знаходяться за вказаними адресами. Доводи позивача та суду щодо того, що відбувається скидання в централізовану систему водовідведення міста стоків в об`ємі, що перевищує її ліміти пропускної спроможності є безпідставними та не підтверджується жодними належними доказами. Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що при вирішенні питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову, а тому доводи позивача в частині оцінки законності та правомірності видачі Комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради технічних умов №54 від 13.08.2021 на приєднання: реконструкції будинку заготівельних цехів, цеху № 9 "ЕМРВ" ділянки токарних автоматів, цеху № 17 під торговельний комплекс на власній земельній ділянці вул. Перемоги, 10, не є предметом апеляційного перегляду ухвали суду про забезпечення позову. Також суд апеляційної інстанції зауважує, що задовольняючи вказану заяву, суд першої інстанції по суті обмежився виключно цитуванням норм процесуального права, які регулюють порядок вжиття заходів забезпечення позову, без їх практичного застосування до спірних правовідносин та дублюванням вищенаведеного змісту заяви про забезпечення позову щодо існування підстав для її задоволення. При цьому, оскаржувана ухвала обґрунтована лише загальним формулюванням про те, що у разі задоволення позову невжиття заходів забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду, а також унеможливити ефективний захист прав позивача. З огляду на викладене та зважаючи на те, що позивачем не доведено фактичних обставин, з якими пов`язується застосування відповідного заходу забезпечення позову, враховуючи відсутність зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог, підставою його виникнення та імовірними діями відповідача у вказаній послідовності, зважаючи на невідповідність та неспівмірність вжитих заходів забезпечення позову предмету заявленого позову, оскільки позивачем пред`явлено позовні вимоги про скасування технічних умов №54 від 13.08.2021, виданих КП "Житомирводоканал", тоді як роботи по будівництву (реконструкції) мережі водовідведення стічних вод по вулиці М.Грушевського міста Житомира проводяться на підставі відповідного дозволу, а оскарження цього дозволу не є предметом розгляду даного спору, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви ПП "Форум" про вжиття заходів забезпечення позову. Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права, а саме, не в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для вирішення заяви про забезпечення позову, з огляду на що апеляційну скаргу ТОВ "ОЛДІ-Житомир" слід задоволити, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 22.11.2021 у справі №906/1235/21 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ПП "Форум" про забезпечення позову у справі №906/1235/21 повністю. Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛДІ-Житомир" на ухвалу Господарського суду Житомирської області (про забезпечення позову) від 22.11.2021 у справі № 906/1235/21 задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 22.11.2021 у справі № 906/1235/21 скасувати. Прийняти нове рішення. Відмовити у задоволенні заяви Приватного підприємства "Форум" про забезпечення позову у справі № 906/1235/21 повністю.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Матеріали оскарження ухвали у справі № 906/1235/21 повернути до Господарського суду Житомирської області. Повний текст постанови складений "13" січня 2022 р. Головуючий суддя Миханюк М.В. Суддя Тимошенко О.М. Суддя Крейбух О.Г.