Постанова 4876 № 904/576/21

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25.11.2021 року м.Дніпро Справа № 904/576/21 Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Чус О.В., суддів Кощеєва І.М., Орєшкіна Е.В., секретар судового засідання Григоренко А.А., Представники сторін: від позивача: Семененко Ю. І., ордер ДП № 1816/044 від 21.10.2021 р., адвокат; від відповідача: не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином; від третьої особи-1: не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином; від третьої особи-2: не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі №904/576/21 за позовом ОСОБА_1 , с. Ювілейне, Дніпропетровська область до Акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк", м. Київ третя особа-1, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, м.Дніпро третя особа-2, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Індустріальний відділ державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, м. Дніпро про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та рішення суду. ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк", в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню напис, вчинений 01.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, зареєстрований в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 1866, яким запропоновано: - Звернути стягнення на нерухоме майно - нежитлове приміщення в будинку літ. В - 3 на 1-му поверсі поз.1-3-:-1-6 загальною площею 180,6 кв.м, ґанки літ. В3, в5, в6, у спільному користуванні - ґанок в2, споруди № 1,2, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків - НОМЕР_1 , адреса реєстрації АДРЕСА_2 , місце проживання -1: АДРЕСА_3 місце проживання-2: АДРЕСА_4 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 місце народження м. Дніпропетровськ, місце роботи - фізична особа-підприємець. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки від № 1739/ДЗ, посвідченого 06.12.2007 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Орловою Т.Є, за реєстровим № 2496, передане в іпотеку Акціонерному товариству комерційний банк "Приватбанк" (код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України - 14360570, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Грушевського, б.1Д, к/р № НОМЕР_2 у УНБУ в Дніпропетровській області, МФО 305299), яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк". - За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" шляхом перерахування коштів на рахунок № НОМЕР_3 в АТ КБ "Приватбанк", МФО 305299 у розмірі: - заборгованості за кредитом - 58 573,87 доларів США; - заборгованості за відсотками - 91 546,05 доларів США; - комісія - 7 849,79 доларів США; - пеня - 121 686,77 доларів США, що всього становить 279 656 доларів США 48 центів, що за курсом НБУ на 11.01.2019 року (один долар дорівнює 28,272148 гривен) становить 7 909 430,08 грн. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі №904/576/21 ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позову, поданому до Акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк" про визнання виконавчого напису, вчиненого 01.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною таким, що не підлягає виконанню. Рішення мотивовано відсутністтю правових підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Доводи та вимоги апеляційної скарги. Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить це рішення скасувати, ухвалити нове рішення та позов задовольнити. Апеляційа скарга, зокрема, мотивована тим, що: - оскаржуваний виконавчий напис вчинено за відсутності всіх документів передбачених чинним законодавством; - висновки суду першої інстанції про правильне визначення суми заборгованості за Кредитним Договором № 1739, що відображена у оскаржуваному виконавчому написі не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та наявних в матеріалах справи доказах; - оспорюваний виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Бондар І.М. без дотримання вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1, 3.3, 3.4. п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій. А відтак, виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі. Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем та третіми особами що не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - не надано. Згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.08.2021 відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі №904/576/21. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 17.08.2021 на 11год.30хв. У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 у відставку відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2021р. визначено для розгляду справи №904/576/21 колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В.(доповідач), судді: Кощеєв І. М., Орєшкіна Е.В. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.08.2021 справу №904/576/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Чус О.В.(доповідач), судді: Кощеєв І. М., Орєшкіна Е.В. та призначено справу до розгляду на 21.10.2021 на 11 годин 00 хвилин. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 25.11.2021р. о 10:00 год. У судовому засіданні 25.11.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції. 06.12.2007 між Закритим акціонерним товариством комерційним банком "Приватбанк", правонаступником якого є Акціонерне товариство Комерційний банк "Приватбанк" (далі - банк, відповідач) та Фізичною особою - підприємцем Окань Юлієм Григоровичем (далі кредитор, позивач) укладено кредитний договір №1739, за умовами якого кредитору надано строковий кредит у розмірі 107 000,00 доларів США на наступні цілі: придбання нерухомості за програмою придбання офісної та торгівельної нерухомості "Нерухомість в кредит" для юридичних та фізичних осіб суб`єктів підприємницької діяльності в обмін на зобов`язання щодо повернення суми кредиту, сплати відсотків за користування кредитними коштами, та інших платежів, які передбачені умовами договору. Сторони узгодили, що за користування кредитними коштами кредитор сплачує відсотки у розмірі 12,6% річних (пункти А.6, 4.1. договору), а термін повернення кредитних коштів 05.12.2017 (пункт А.3, 1.2 договору). Пунктом А.5 договору визначено, що забезпеченням виконання позичальником зобов`язань за даним договором є договір іпотеки № 1739/ДЗ від 06.12.2007 року. Додатковою угодою №1 від 10.02.2009 сторони узгодили, що за користування кредитом позичальник сплачує 16,1% річних. 06.12.2007 між Акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк" (далі - іпотекодержатель, відповідач) та Фізичною особою - підприємцем Окань Юлієм Григоровичем (далі іпотекодавець, позивач) укладено договір іпотеки № 1739/ДЗ, посвідчений 06.12.2007 приватним нотаріусом Дніпропетровского міського нотаріального округу Орловою Т.Є. за реєстровим номером 2496 (далі - договір іпотеки). Предметом цього договору є надання іпотекодавцем в іпотеку майна, зазначеного в п. 7 цього договору, в забезпечення виконання зобов`язань фізичної особи-підприємця Оканя Юрія Григоровича, юридична адреса якого: АДРЕСА_5 , ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів 2721110510 (далі - позичальник) перед іпотекодержателем, в силу чого іпотекодержатель має право в разі невиконання позичальником зобов`язань, забезпечених іпотекою, та (або) невиконання іпотекодавцем зобов`язань за цим договором, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами позичальника та (або) іпотекодавця (п. 1 договору іпотеки). З метою задоволення своїх вимог: Звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання позичальником якого зобов`язання, передбаченого кредитним договором, воно не буде виконано. У разі порушення іпотекодавцем зобов`язань за цим договором іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а в разі невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання термінів виконання якого виконання якого-небудь із зобов`язань за кредитним договором у випадках: - порушення позичальником якого-небудь із зобов`язань, передбачених умовами кредитного договору; - порушення іпотекодавцем якого-небудь із зобов`язань, передбачених цим договором; - виявлення іпотекодержателем погіршення стану предмету іпотеки та (або) національного використання предмету іпотеки, або зменшення вартості предмету іпотеки понад норми нормального фізичного зносу, або фактичної часткової відсутності предмету іпотеки; - порушення господарським судом справи про відновлення платоспроможності чи визнання банкрутом позичальника, чи про визнання недійсними установчих документів позичальника, чи про скасування державної реєстрації позичальника; - прийняття власником або компетентним органом рішення про ліквідацію позичальника; - встановлення невідповідності дійсності відомостей, що містяться в кредитному договорі або в цьому договорі; - припинення (реорганізації, ліквідації) юридичної особи позичальника; - смерті іпотекодавця; - порушення кримінальної справи стосовно іпотекодавця (пп.пп. 18.8.1.- 18.8.3. п. 18.8 договору іпотеки). Пунктом 18.9. договору іпотеки встановлено, що сторони дійшли згоди, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки і в разі дострокового розірвання кредитного договору або зміни його умов, при наявності невиконаних зобов`язань на момент розірвання або внесення змін. Відповідно до п. 18.10. договору іпотеки у разі звернення стягнення на предмет іпотеки згідно п.п. 18.6, 18.8.1., 18.8.2., 18.8.3., 18.9 цього договору іпотекодержатель має право задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої передбачені п.п. 2, 4 цього договору вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення. Згідно із п. 24 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 18.6, 18.8.1, 18.8.2, 18.8.3, 18.9. цього договору, відповідно до цього договору V Закону України Про іпотеку на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі. В разі продажу предмету іпотеки на публічних торгах іпотекодержатель відповідно до Закону України Про оподаткування прибутку підприємств здійснює реалізацію предмета іпотеки у порядку передбаченому Постановою Кабінету Міністрів № 1448 від 22.12.1997 року, інше не передбачене законодавством, на день реалізації предмету іпотеки. При зверненні стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку сторони погодились, що початкова ціна предмету іпотеки встановлюється в розмірі 100% від вартості), яка зазначена в п. 12 цього договору. Іпотекодержатель має право реалізувати предмет іпотеки за ціною вище ніж заявлена в цьому договорі. Термін дії договору - до повного виконання позичальником та іпотекодержателем зобов`язань за кредитним договором та всім додатковим угодам до нього. У разі смерті іпотекодавця спадкоємці зобов`язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов`язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частині спадщини (згідно зі ст. 1281 1282 ЦК України) (п. 30 договору іпотеки). Позивач вважає, що зі змісту п. 24 договору іпотеки вбачається, що іпотекодержатель може обрати лише один із перелічених способів реалізації свого права звернення на предмет іпотеки - або на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі. За заявою відповідача державним виконавцем Індустріального районного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Коломійцем К.В., 03.07.2020 відкрито виконавче провадження № 62454650 з примусового виконання виконавчого напису № 1866 вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення заборгованості на нерухоме майно - нежилого приміщення в будівлі літ. В-3 на 1-му поверсі поз. 1-3-:-1-6 загальною площею 180,6 кв.м, ганки літ. в 3, в5, в6, у спільному користуванні - ганок в 2, споруди № 1, 2, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , за кредитним зобов`язанням у розмірі 279 656,48 доларів США. Згідно з виконавчим написом № 1866 від 01.07.2019 запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення в будівлі літ. В-3 на 1-му поверсі поз. 1-3-:-1- 6 загальною площею 180,6 кв.м, ганки літ. В3, в5, в6, у спільному користуванні - ганок в2, споруди № 1,2, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників податків - НОМЕР_1 , адреса реєстрації АДРЕСА_2 , місце проживання - 1: АДРЕСА_3 , місце проживання 2: АДРЕСА_4 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 місце народження - м. Дніпропетровськ, місце роботи - фізична особа-підприємець. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки від 1739/ДЗ, передане в іпотеку Акціонерному товариству Комерційний банк Приватбанк. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого мана, запропоновано задовольнити вимоги відповідача шляхом перерахування коштів на рахунок № НОМЕР_3 в АТ КБ Приватбанк у розмірі: заборгованості за кредитом - 58 573,87 доларів США; заборгованості за відсотками - 91 546,05 доларів США; комісії - 7 849,79 доларів США; пені - 121 686,77 доларів США, що всього становить 279 656,48 доларів США, що за курсом НБУ на 11.01.2019 (28,270148 грн.) становить 7 909 430,08 грн. Строк, за який провадиться стягнення - 11 років 1 місяць 5 днів, а саме з 06.12.2007 по 11.01.2019. Виконавчий напис № 1866 набрав чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 01.07.2019. Позивач вважає, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстрований в реєстрі за № 1866, є таким, що не підлягає виконанню. Позивач звертає увагу на те, що предмет іпотеки ним придбано у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 і в рамках цивільної справи № 202/727/19 від 16.07.2020 Дніпровським апеляційним судом постановлено судове рішення, що набуло законної сили, у цивільній справі про поділ майна подружжя. Відповідно до означеного рішення Ѕ нерухомого майна, що є предметом виконавчого напису, є власністю ОСОБА_3 . Також позивач звертає увагу на зловживання правами кредитора, допущене з боку відповідача, який звернувшись за вчиненням виконавчого напису, ввів нотаріуса в оману, не повідомивши про суттєві фактичні обставини справи. Про наведене свідчить те, що у 2018 році АТ КБ Приватбанк звернулося з позовом до Господарського суду Дніпропетровської області в якому просило про стягнення 58 573,87 доларів США з ОСОБА_1 . Рішенням суму від 20.11.2018 у справі № 904/3994/18 встановлено, що борг ОСОБА_1 за кредитним договором № 1739 є 58 573,87 доларів США. Будь-які інші вимоги не заявлено вчасно, строк позовної давності щодо пред`явлення будь-яких інших вимог збіг. Зазначене рішення суду не оскаржувалося через непомірну суму судового збору і рішення набрало законної сили. Таким чином, відповідач звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, з визначенням зазначеного вище строку, за який проводиться стягнення, діяв недобросовісно, зловживаючи правами кредитора. Підставами для оспорення виконавчого напису № 1866 від 01.07.2019 є також недотримання нотаріусом вказаних законодавством умов для вчинення виконавчого напису. Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України Про нотаріат, п.п. 3.1., 3.3., 3.4. п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли устягувача виникло право примусового стягнення боргу. Постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконаних написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, заманені у цьому переліку (п.п. 3.2, 3.5). Позивач звертає увагу на те, що подані відповідачем нотаріусу документи жодним чином не могли підтверджувати безспірність заборгованості за кредитним договором № 1739 від 06.12.2007 у розмірі 7 909 430,08 грн. Позивач стверджує, що у нього заборгованості за кредитом, отриманим від відповідача, саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі (279 656,48 доларів США або 7 909 430,08 грн.), не існує та не могло існувати станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У виконавчому написі, який оспорюється, встановлено строк, за який провадиться стягнення - 11 років 1 місяць 5 днів, а саме з 06.12.2007 по 01.07.2019, що вказує на те, що заборгованість за кредитним договором розрахована поза межами трирічного строку давності для вимог щодо стягнення заборгованості за кредитом, відсотками. Викладене стало підставою для звернення позивача з позовом до суду для захисту свого порушеного права. Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання виконавчого напису, вчиненого 01.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстрованого в реєстрі за № 1866 таким, що не підлягає виконанню. Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України). Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України). Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України). Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України). Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України). Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ч. 1 ст. 18 Цивільного кодексу України). Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють виконавчі написи. Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закону України "Про нотаріат"). Зміст частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Проте при визначенні строку, в межах якого вчиняється виконавчий напис, мають застосовуватись також норми частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат» та статті 257 ЦК України, які встановлюють трирічний строк для таких вимог. Слід зауважити, що Законом України від 14 липня 2020 року № 775-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» щодо усунення законодавчих колізій та прогалин» законодавець вніс зміни до статті 88 Закону України «Про нотаріат», якими визначив єдиний строк у три роки, в межах якого вчиняється виконавчий напис, незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, чим усунув колізії у цій нормі. Це також підтверджує спрямованість волі законодавця (як на час прийняття Закону України «Про нотаріат» у 1993 році, так і на час внесення до нього змін у 2020 році) на встановлення однакових строків для вчинення виконавчого напису нотаріуса або звернення до суду за захистом порушених прав. У справі № 910/10374/17 Велика Палата Верховного Суду підтвердила висновок, викладений у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, що норми частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення спірних виконавчих написів) слід застосовувати разом з нормами частини другої статті 88 цього Закону та статті 257 ЦК України, які передбачають трирічний строк від дня виникнення права вимоги, в межах якого вчиняється виконавчий напис. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа (п. 2. глави 12 Розділу 1 Порядку). Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів (п. 1.1. глави 16 Розділу 2 Порядку). Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 1.2. глави 16 Розділу 2 Порядку). Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (п. 3.1. глави 16 Розділу 2 Порядку). Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2. глави 16 Розділу 2 Порядку). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано наобґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчихнаписів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.5. глави 16 Розділу 2 Порядку). За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом (п. 6.1. глави 16 Розділу 2 Порядку). Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору (п. 6.2. глави 16 Розділу 2 Порядку). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України Про нотаріат). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 50, 87, 88 Закону України Про нотаріат захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України Про нотаріат у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Законодавством України передбачено, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною,стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 визнає факти укладення з АТ КБ "ПРИВАТБАНК" кредитного договору № 1739 від 06.12.2007, договору іпотеки № 1739/ДЗ від 06.12.2017, отримання кредитних коштів та часткове виконання зобов`язань за ним, а також не заперечення позичальником ОСОБА_1 проти наявності заборгованості за кредитним договором, що відображено у долученому рішенні господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2018 року по справі № 904/3994/18. Враховуючи, що фактично отримані та використані позичальником кошти у добровільному порядку Банку не повернуті, а також вимоги частини другої статті 530 ЦК України та враховуючи, що факт отримання кредиту та його розмір відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами кредитор вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів. Близьку за змістом правову позицію викладено у постанові Верховного суду від 24.07.2019 року по справі № 176/2251/18. Матеріалами справи встановлено, що позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису. Згідно з Постановою № 2 від 31.01.1992 року Пленуму Верховного Суду України підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Проте, факти які підтверджують відсутність боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні. Щодо безпідставності виконавчого напису колегія суддів погоджується з тим, що відповідно до розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин" Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису, для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: 1. оригінали кредитного договору; 2. засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягуванача про непогашення заборгованості. Колегія суддів констатує, що з копій матеріалів виконавчого напису та документів на підставі яких бчинено виконавчий напис, наданих третьою особою-1, вбачається, що відповідачем для вчинення виконавчого напису надано всі необхідні документи. Згідно з статтею 18 Цивільного кодексу України, а також статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат" вчинення виконавчого напису це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини. Отже "безспірність" в розуміння статті 88 Закону України "Про нотаріат" є не доведення саме суми боргу, це вже є елементом судового процесу. Безспірність у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат" є саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами, згідно з переліком затвердженим Кабінетом Міністрів України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. Банком надані усі необхідні документи, згідно з Переліком документів затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи які підтверджують заборгованість. Аналогічна правова позиція викладене в постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 року №6-158цс15. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Згідно підпунктів 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу II Наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 22.03.2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року, строк протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з моменту, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Строки передбачені ст. 88 Закону України "Про нотаріат", за своєю природою, не є позовною давність, вчинення виконавчого напису, є позасудовим способом захисту цивільних прав. Але навіть якщо виходити з норм статті 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Ця норма закону стосується саме звернення до суду, а ні в якому разі не строком звернення до Нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Не зважаючи на те, що строк позовної давності невірно використовувати у даному випадку, банком все одно норма цієї статті не порушена. Оскільки згідно зі статтею 251 Цивільного Кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Відповідно до статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. У даному випадку певною подією для початку перебігу строку має бути датаприпинення дії договору. Але договір не був припинений у зв`язку з п. 6.1 Умов договору. У цьому пункті чітко зазначено, що договір є дійсним до повного виконання сторонами зобов`язань так само як і Договір іпотеки, який за приписами п. 30 діє до повного виконання зобов`язань за Кредитним Договором. Крім цього, за приписами п. 3 Кредитного договору згідно Графіку "...строк повернення кредиту до 05.12.2017 року". Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів спави, позивачем не надано доказів відсутності зобов`язань у ОСОБА_1 за Кредитним договором та Договором іпотеки. Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Матеріалами справи також встановлено, що відповідач зі свого боку виконав свої обов`язки. Відповідно до ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони мають здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. У договорі на основі якого був вчинений виконавчий напис нотаріусом, строк дії не передбачено, тобто він укладений на невизначений час. Виходячи з цього, можна зробити висновок, що сторони мають здійснити свої права та обов`язки у будь який час. Оцінивши фактичні обставини справи комплексно, господарський суд правомірно дійшов до виснову, що договір на даний момент є чинним, а отже в кредитора виникає право вимагати виконання обов`язків від боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь який час, це право виникає до тих пір доки договір є чинним. Частиною 2 ст. 530 ЦК України встановлено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства. У даному випадку боржник порушив норму цієї статті та умови договору, які зобов`язався виконувати. Як вже зазначалося раніше, у разі якщо термін виконання обов`язку не встановлений, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Оскільки у договорі за яким вчинено виконавчий напис чітко зазначено, що договір чинний до моменту його повного виконання. З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції обгрунтовано звертає увагу на те, що ст. 598 ЦК України, у якій передбачені підстави припинення зобов`язання. У цій статті зазначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Згідно договору, а також статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. У нашому ж випадку умови договору не виконано у повному обсязі. Але Законодавець чітко передбачив, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, це прописано у статті 629 ЦК України. Отже на момент вчинення виконавчого напису Банк мав право на звернення. З викладеного вбачається, що у разі визначення строку дії договору, виконавчий напис може бути вчинений протягом строків, зазначених у підпунктах 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу 11 Порядку передбаченого Кабінетом Міністрів України, з моменту закінчення строку дії договору. У даному випадку, договір не виконано, отже він не припинив своєї дії. Крім цього, скаржник (Позивач) посилається на статтю 1050 Цивільного кодексу України та у своєму посиланні зазначає, що: "Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 Цивільного Кодексу України". Але у зазначеній нормі мова йдеться: "Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу". Тобто, як вбачається зі змісту зазначеної норми, жодних приписів щодо припинення права нарахування відсотків в ній немає. Натомість у частині 2 статті 1050 Цивільного кодексу України є посилання на статті 1048 Цивільного кодексу України, яка стосується процентів за договором позики, але не про припинення права на нарахування відсотків. Проте, доказів виконання позивачем умов Кдедитного договору матеріали справи не містять. Щодо посилання позивача на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2018 по справі № 904/3994/18 та постанову Дніпровського апеляційного суду від 16.07.2020 року по справі № 202/727/19 колегія суддів зазначає наступне. Вказаний опис нерухомого іпотечного майна у постанові Дніпровського апеляційного суду від 16.07.2020 по справі № 202/727/19 відрізняється від опису майна, зазначеного в оскаржуваному виконавчому написі, кредитних документах, а також у клопотанні Позивача про витребування доказів від 23.03.2021 року, а саме: замість "нерухоме майно нежитлове приміщення в будинку літ. В - 3 на 1-му поверсі поз, 1-3-:-1-6 загальною площею 180,6 кв.м, "вказано: "нежилого приміщення в будівлі літ. В-3 на 1-му поверсі - приміщення поз. 1-3, 1-6 загальною площею 180,6 кв.м.... Винесене судове рішення у жодному разі не підтверджує факт виконання зобов`язання позичальником ОСОБА_1 перед АТ КБ "Приватбанк", а навпаки підтверджує наявне право у стягувача АТ КБ "Приватбанк" на стягнення боргу з позичальника ОСОБА_1 , яке згідно Закону України "Про нотаріат" нотаріус й мав би перевірити. Щодо доводів апелянта стосовно неналежного повідомлення та не направлення вимоги про усунення порушення, колегія суддів вважає зазначити наступне. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). На підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання Банком повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень ОСОБА_1 банк надав нотаріусу копію вимоги від 18 січня 2019 року, квитанції № 6501406499910 про надання послуг поштового зв`язку про направлення вимоги листом з описом вкладення від 15 травня 2019 року ( т.1 , а.с.-183-185). Отже, Банк надав приватному нотаріусу документи, які містять відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення вимоги на вказану в іпотечному договорі адресу, тобто виконав вищевказані вимоги. Надання доказів щодо повідомлення боржника та сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлюють вчинення виконавчого напису, що свідчить про дотримання встановленого порядку. За змістом ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадахверховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка проявляється в тому, що кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За загальним правилом обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Зазначена норма Конституції України міститься і в ст. 74 ГПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Згідно із ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Звертаючись із апеляційною скаргою, Скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення. З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін. Судові витрати. Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. Керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі №904/576/21 - залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 у справі № 904/576/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду. Повний текст постанови підписано 29.12.2021 року. Головуючий суддя О.В. Чус Суддя І.М. Кощеєв Суддя Е.В. Орєшкіна