Постанова 4852 № 160/5437/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 28 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5437/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач), суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року (суддя Бондар М.В., повний текст рішення складений 19.08.2021) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) третя особа Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, в с т а н о в и в : До суду надійшов позов ОСОБА_1 , в якому позивач просить: - визнати протиправним та скасувати рішення за № 1 від 16.12.2020 Восьмої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; - визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури В. Прихожанова від 10 березня 2021 року № 289 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, яку він займав до 12 березня 2021 року або на рівнозначній посаді в окружній прокуратурі Дніпропетровської обласної прокуратури та в органах прокуратури; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просять його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити адміністративний позов. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків. Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 на момент звільнення обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується. Наказом Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 540 створено Восьму кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур. ОСОБА_1 успішно складено перший етап атестації анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (77 балів) та другий етап анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (107 балів вербальний блок, 83 бали абстрактно-логічний, 95 балів середній арифметичний бал). Згідно з затвердженим графіком Кадрової комісії співбесіду з ОСОБА_1 (третій етап атестації) було призначено на 16 грудня 2020 року. За результатами проведеної співбесіди 16 грудня 2020 року Восьма кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 1, згідно з яким ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію. В рішенні викладені мотиви його прийняття. На підставі рішення Кадрової комісії № 1 від 16.12.2020 наказом Дніпропетровської обласної прокуратури № 289к від 10.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року. ОСОБА_1 вважає вищевказані рішення протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та висновкам суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Судом встановлено, що ОСОБА_1 добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодив на їх застосування, а також підтвердив про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. При цьому на стадії подання такої заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржував, з процедурою проведення атестації погодився. Відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів. Суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Рішення кадрової комісії, яке є предметом оскарження в даній справі, містить ґрунтовні мотиви його прийняття, позивач в межах розгляду даної справи не спростовує обставини, встановлені під час проведення процедури атестації. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що правові підстави для скасування в судовому порядку рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.12.2020 № 1 відсутні. Щодо доводів позивача про незаконність формування кадрової комісії № 8 та не уповноваження останньої Генеральним прокурором на проведення співбесід, суд апеляційної інстанції зазначає, що сам наказ про створення Восьмої кадрової комісії ОСОБА_1 не оскаржувався на стадії проходження атестації. Крім того відповідний наказ не є предметом судового оскарження в даній адміністративній справі. Крім цього, відповідно до Протоколу № 10 від 16.12.2020 ОСОБА_1 не подавалися заяви про відвід членам Комісії перед співбесідою чи під час її проведення. Щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, була зупинена до 01 вересня 2021 року. Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття рішення кадрової комісії № 8 від 16.12.2020 №

1. Таким чином суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Керуючись ст.ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року в адміністративній справі № 160/5437/21 залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з 28 грудня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови. Повна постанова складена 28 грудня 2021 року. Головуючий - суддя О.В. Головко суддя Т.І. Ясенова суддя А.В. Суховаров