Постанова 4876 № 26/48/09 (908/1531/21)

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16.12.2021 року м. Дніпро Справа № 26/48/09 (908/1531/21) Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач) суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О. при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Черкаський В.І.) від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21) за позовом Фізичної особи ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до відповідача - Запорізького державного підприємства Радіоприлад, м. Запоріжжя про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 94 245,50 грн. в межах справи про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад", - ВСТАНОВИВ: У провадженні Господарського суду Запорізької області перебуває справа № 26/48/09 про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад". У травні 2021р. фізична особа ОСОБА_1 звернулась до Господарського суду Запорізької області із позовною заявою до Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 84 973,40 грн. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21): - закрито провадження у справі в частині стягнення 6 668 (шість тисяч шістсот шістдесят вісім) грн. 52 коп. заборгованості із заробітної плати; - задоволено позовні вимоги Фізичної особи ОСОБА_1 у повному обсязі; стягнуто з Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" (69600, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 3, код ЄДРПОУ 14313317) на користь фізичної особи ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 37 528 (тридцять сім тисяч п`ятсот двадцять вісім) грн. 22 коп. - суми заборгованості із заробітної плати, 50 048 (п`ятдесят тисяч сорок вісім) грн. 76 коп. середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, 2 770 (дві тисячі сімсот сімдесят) грн. 00 коп. - судового збору. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося Запорізьке державне підприємство "Радіоприлад", в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21) скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог позивача в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2020р. по 24.06.2021р. у сумі 50 048,76 грн. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зокрема вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача про те, що ЗДП "Радіоприлад" не було здійснено виплату заробітної плати позивачу, оскільки на дату звільнення, 15.09.2020р., ОСОБА_2 перебувала у відпустці без збереження заробітної плати. З вересня 2020р. до моменту звернення до суду з цим позовом, ОСОБА_2 не зверталася до відповідача із заявами про проведення з нею розрахунку. Отже, у відповідача до теперішнього часу не виникало обов`язку виплати позивачу суми середнього заробітку за час затримки розрахунку з виплати заробітної плати. Крім того, на думку скаржника, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що за приписами Податкового кодексу України, відповідач є податковим агентом щодо податку на доходи фізичних осіб працівників ЗДП "Радіоприлад", на якого покладений обов`язок утримання податку на доходи цих фізичних осіб. Вважає, що сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яка стягується з відповідача, має бути розрахована з вирахуванням податку на доходи фізичних осіб та військового збору. Також, апелянт вважає некоректним розрахунок середнього заробітку за час затримки, здійснений судом першої інстанції, оскільки цей розрахунок не враховує той факт, що на ЗДП "Радіоприлад" застосовується робота по неповному робочому часу, згідно графіків. Серед іншого, апелянт вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на ст. 625 Цивільного кодексу України, оскільки вказана норма не може бути застосована до спірних правовідносин, а також звертає увагу, що судом першої інстанції присуджено до стягнення на користь позивача судового збору у сумі 2 770,00 грн., тоді як позивачем сплачено судовий збір у сумі 2 270,00 грн. Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого позивач просить рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21) залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень на доводи апеляційної скарги представник позивача зазначає, що у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень цього Порядку. Стосовно доводів апелянта щодо відсутності вини відповідача у невиплаті позивачу заробітної плати під час звільнення, представник позивача зазначає, що заява позивача про звільнення вже була підставою для здійснення виплати заробітної плати, порушення строків виплати заробітної плати з боку відповідача має триваючий характер, а заборгованість з виплати заробітної плати виникла за декілька років до дати звільнення. До того ж, відповідачу нічого не заважало здійснити виплату заборгованості з заробітної плати після звільнення, оскільки заробітна плата виплачується на картковий рахунок, який відомий відповідачу, та на який відповідач здійснював виплату заробітної плати позивачу, в тому числі вже після звернення позивача до суду з цим позовом. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2021р., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21), встановлено позивачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 16.12.2021р. На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з відпусткою судді Білецької Л.М., та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.2021р., для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Кузнецова В.О. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.12.2021р. вищенаведеним складом суду прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21). У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21) в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, ухвалою Господарського суду Запорізької області від 08.07.2009р. (суддя Юлдашев О.О.) порушено провадження у справі про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад". Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Ухвалою суду від 03.10.2013 (суддя Юлдашев О.О.) судом припинено провадження у справі №26/48/09 про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад". Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 20.11.2013 скасовано ухвалу господарського суду Запорізької області від 03.10.2013 у справі № 26/48/09, справу передано на розгляд до господарського суду Запорізької області на стадії розпорядження майном. Ухвалою суду від 15.01.2014 (суддя Т.М. Шевченко) прийнято справу до розгляду. Присвоєно справі номер провадження 23/2/14. Ухвалою суду від 21.02.2017 (суддя В.А. Кричмаржевський) припинено провадження у справі № 26/48/09 про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад". Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2017 року апеляційну скаргу Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" та Державного концерну "Укроборонпром" на ухвалу господарського суду Запорізької області від 21.02.2017 року у справі № 26/48/09 задоволено частково. Ухвалу господарського суду Запорізької області від 21.02.2017 року у справі № 26/48/09 в частині припинення дії мораторію на задоволення вимог кредиторів, скасування заходів забезпечення вимог кредиторів, застосованих ухвалами господарського суду Запорізької області від 26.10.2009 року, 13.09.2010 року, 05.04.2011 року, 19.07.2011 року та 19.09.2011 року, припинення провадження у справі № 26/48/09 про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" скасовано. В іншій частині ухвалу господарського суду Запорізької області від 21.02.2017 року у справі № 26/48/09 залишено без змін. Справу направлено на розгляд до господарського суду Запорізької області на стадію розпорядження майном. Постановою Вищого господарського суду України від 24.10.2017 року касаційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області залишено без задоволення. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2017 року у справі № 26/48/09 залишено без змін. Ухвалою від 17.11.2017 року суддею Черкаським В.І. справу № 26/48/09 про банкрутство Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" прийнято до розгляду. Присвоєно справі номер провадження 23/2/14-29/68/16-21/37/17. Станом на 13.05.2021 у справі № 26/48/09 продовжується процедура розпорядження майном. Звертаючись з цим позовом до суду, позивач обґрунтовував свої позовні вимоги наступним. 07.02.1989 року ОСОБА_1 прийнята на роботу до Запорізького виробничого об`єднання "Радіоприлад", яке було перетворено у Запорізьке державне підприємство "Радіоприлад", на посаду оператора котельні 2 розряду. 02.02.1990 року призначено 2 розряд оператора котельні. 11.06.1990 року переведена на посаду машиніста насосної установки 3 розряду. 01.06.2010 року переведена на посаду машиніста насосної установки 2 розряду. 12.01.2018 року переведена на посаду машиніста насосної установки 3 розряду. 15.09.2020 року наказом № 137к звільнена з роботи за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю України. Під час роботи у відповідача останній допускав порушення оплати праці, у зв`язку з чим на час звільнення утворилась заборгованість із заробітної плати у загальному розмірі 44 196,74 грн., що підтверджується довідкою № 116-341 від 23.03.2021 року. Ухвалюючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення заборгованості із заробітної плати, місцевий господарський суд виходив зі встановленого факту не здійснення відповідачем виплати заборгованості із заробітної плати під час звільнення позивача, що не заперечувалося відповідачем, відповідно позивач має право на стягнення з відповідача заборгованості з нарахованої, проте не виплаченої заробітної плати, а також середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. При цьому, судом першої інстанції враховано, що відповідачем частково було здійснено оплату заборгованості із заробітної плати позивачу, у зв`язку з чим закрито провадження у справі в частині стягнення 6 668,52 грн. Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне. Відповідно до ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Склад учасників розгляду спору визначається відповідно до Господарського процесуального кодексу України. Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення. Предметом даного судового розгляду є вимоги про стягнення з ЗДП "Радіоприлад" на користь фізичної особи ОСОБА_1 нарахованої, але не виплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Як вбачається з апеляційної скарги, предметом апеляційного оскарження по цій справі є рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. При цьому, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми нарахованої, але не виплаченої заробітної плати апелянтом не оскаржується. Відносини, що виникли між сторонами у цій справі, є трудовими відносинами, тому до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Кодексу законів про працю України. Статтею 116 Кодексу законів про працю України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму. Згідно з ч. 1 ст. 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Виплата працівникові середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні є формою матеріальної відповідальності роботодавця, яка виникає у випадку вчинення ним порушення норм трудового законодавства. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні за статтею 117 Кодексу законів про працю України настає лише у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівнику сум у строки, передбачені у статті 116 Кодексу законів про працю України. Тягар відсутності вини у вчиненні такого порушення покладається на роботодавця (власника або уповноважений ним орган). Як вбачається з апеляційної скарги, апелянт заперечує наявність його вини у невиплаті належних позивачу сум у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України, посилаючись при цьому на те, що в день звільнення позивач перебувала у відпустці без збереження заробітної плати. Дійсно, в матеріалах справи наявний наказ № 136к від 14.09.2020р., згідно з яким надано відпустку без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , машиністу насосних установок 3 розряду цеху 052, на 15.09.2020р. за сімейними обставинами. Як зазначено у вказаному наказі, підставою для надання відпустки є заява ОСОБА_1 . Нормативним актом, який встановлює державні гарантії права на відпустки працівників, визначає умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи, є Закон України "Про відпустки". Законом України "Про відпустки" передбачено надання двох видів відпусток без збереження заробітної плати: відпусток, що надаються працівникам в силу суб`єктивного права, що належить їм за законом, тобто в обов`язковому порядку, і відпусток, що надаються за погодженням сторін (роботодавця і працівника). У випадках, передбачених статтею 25 Закону України "Про відпустки", працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати. Статтею 26 Закону України "Про відпустки" визначено відпустку без збереження заробітної плати за згодою сторін. За сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік. Важливими гарантіями при наданні відпусток без збереження заробітної плати, встановленими статтями 25 і 26 Закону України "Про відпустки", є те, що на час їх надання за працівником зберігається його місце роботи (посада), а час перебування у таких відпустках відповідно до пункту 4 статті 9 Закону України "Про відпустки" зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку. Отже, відпустка без збереження заробітної плати, що надається працівникові в обов`язковому порядку (стаття 25 Закону), та відпустка без збереження заробітної плати за згодою сторін (стаття 26 Закону) надаються лише за бажанням працівника, а не з ініціативи роботодавця. Тобто примусове відправлення працівників у відпустки без збереження заробітної плати є грубим порушенням законодавства про працю, за що роботодавця в установленому порядку має бути притягнено до відповідальності. Таким чином, важливим критерієм для відправлення працівника у відпустку без збереження заробітної плати є згода працівника, яка зазвичай фіксується у формі відповідної заяви працівника. Посилання на заяву позивача у наданні їй відпустки без збереження заробітної плати є і в наказі №136к від 14.09.2020р. Проте, матеріали справи такої заяви не містять, а також, про відсутність такої заяви та перебування у відпустці стверджувала представниця позивача у судовому засіданні при апеляційному розгляді даної справи. Отже, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про не доведення відповідачем належними доказами відправленні позивача у відпустку без збереження заробітної плати за її згодою, в день звільнення, та наявність ознак порушення роботодавцем вимог трудового законодавства з метою уникнення здійснення розрахунку з позивачем у день звільнення з виплати сум заборгованості із заробітної плати. Судова колегія вважає, що за таких обставин посилання апелянта на відсутність його вини у невиплаті належних позивачу сум заробітної плати у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України, є безпідставними, а тому відхиляються судом апеляційної інстанції. До того ж, як вірно зазначає представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу, відповідачу нічого не заважало здійснити виплату заборгованості з заробітної плати після звільнення, оскільки заробітна плата виплачується на картковий рахунок, який відомий відповідачу, та на який відповідач здійснював виплату заробітної плати позивачу, в тому числі вже після звернення позивача до суду з цим позовом. Щодо посилання апелянта на те, що розрахунок середнього заробітку за час затримки судом першої інстанції здійснений некоректно, судова колегія зазначає наступне. Обчислення середнього заробітку унормовано Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 (далі Порядок). Так, у відповідності до абз. 1 п. 20, п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999, установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності. При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995. №

100. Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я, та призначення пенсії. Згідно абз. 3 п. 2, п. 8 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до змісту п. п. 3, 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо), компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. З огляду на викладене, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку. Відповідно до Довідки про доходи за підписом заступника директора, головного бухгалтера та бухгалтера ЗДП "Радіоприлад" заробітна плата ОСОБА_1 становить за: липень 2020 р. - 5 460,89 грн., серпень 2020 р.- 5 698,94 грн. Згідно табелю використання робочого часу за період з 01.07.2020р. по 31.08.2020р. складає: липень - 16 робочих днів (176 год.), серпень - 15 робочих днів (161 год.). Отже, розрахунок середньої заробітної плати за липень - серпень 2020р. складає: 5 460,89+5 698,94/43 = 259,53 грн. (середньоденна заробітна плата). Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що розрахунок середньоденної заробітної плати, здійснений судом першої інстанції вірно, у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995. При цьому, колегія суддів апеляційного суду відхиляє твердження апелянта про те, що сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яка стягується з відповідача, має бути розрахована з вирахуванням податку на доходи фізичних осіб та військового збору, оскільки суд не є ані податковим органом, ані податковим агентом позивача, та не має повноважень щодо здійснення відповідних розрахунків. Не передбачені такі вирахування і Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995. Також, судова колегія відхиляє твердження апелянта, що судом першої інстанції безпідставно здійснено посилання на ст. 625 Цивільного кодексу України, оскільки вказане посилання місцевого господарського суду наведено до відома позивача та не покладено в обґрунтування оскаржуваного судового рішення, а отже не може бути підставою для його скасування. Щодо доводів апелянта про присудження місцевим господарським судом до стягнення на користь позивача судового збору у сумі 2 770,00 грн., в той час як позивачем сплачено судовий збір у сумі 2 270,00 грн., то апеляційний суд вважає таке зазначення в оскаржуваному рішенні суми судового збору опискою, яка має бути виправлена в порядку ст. 243 ГПК України, та не впливає на законність та обґрунтованість рішення. Підсумовуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення в частині задоволення позовних вимог фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення з Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та постановлення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2020р. по 24.06.2021р. у сумі 50 048,76 грн. Згідно з ст. 129 ГПК України та враховуючи результати розгляду апеляційної скарги, судові витрати по сплаті апелянтом судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3 405,00 грн. слід покласти на останнього. З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Запорізького державного підприємства "Радіоприлад" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21) залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.09.2021р. у справі № 26/48/09 (908/1531/21) залишити без змін. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Запорізьке державне підприємство "Радіоприлад". Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строк оскарження встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України. Повна постанова складена та підписана 24.12.2021 року. Головуючий суддя А.Є. Чередко Суддя Л.А. Коваль Суддя В.О. Кузнецов