Постанова 4872 № 923/436/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/436/21 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Ярош А.І., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М., секретар судового засідання Молодов В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" на рішення господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року у справі № 923/436/21 за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" про стягнення 254 770 грн 33 коп., представники сторін: від позивача Литовський І.С., від відповідача не з`явився, В С Т А Н О В И В: Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом про стягнення 254 770 грн 33 коп вартості недоврахованої електричної енергії, нарахованої рішенням комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №133894 від 16.03.2020 року, оформленого протоколом від 03.12.2020 року. Позивач вказує на те, що відповідачем допущено порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312, що зафіксовано у акті про порушення за результатами перевірки ТОВ "Гемма ЛТД". Вказані порушення полягають у самовільному підключенні електроустановок споживача до електричної мережі, що належить АТ "Херсонобленерго", та відсутності пломби. Комісією було визначено об`єм недорахованої електричної енергії в кількості 854 901 кВт/год. на суму 2 178 013, 08 грн. Згодом рішенням комісії по розгляду актів про порушення вищезазначену суму зменшено до 254 770, 33 грн і рахунок на дану суму виставлено відповідачеві для сплати. Несплата відповідачем 254 770, 33 грн. стала підставою для звернення акціонерного товариства "Херсонобленерго" до суду із даною позовною заявою. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року у справі №923/436/21 (суддя Литвинова В.В.) позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" вартість необлікованої електричної енергії в сумі 254 770, 33 грн та 3821, 56 грн сплаченого судового збору. Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що ТОВ фірма «Гемма ЛТД» здійснені порушення у вигляді самовільного підключення до мереж оператора системи без порушення схеми обліку, що зафіксовано актом про порушення № 133894 від 16.03.2020 р., АТ Херсонобленерго правомірно здійснено розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії в сумі 254 770,33 грн., відповідно до рішення комісії Голопристанського РЕМ, оформленого протоколом № 326 від 03.12.2020 року. Отже, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задовольнити позовні вимоги АТ Херсонобленерго у повному обсязі. Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року по справі №923/436/21 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог АТ «Херсонобленерго» в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що в акті про порушення №133894 від 16.03.2020 року не йде мова про причетність ТОВ фірма «ГЕММА ЛТД» до виявленого «порушення». Із змісту Акту про порушення неможливо достовірно встановити, який саме суб`єкт господарювання його порушив, а значить відсутні правові підстави розглядати такий акт як підстави для нарахування оперативно - господарських санкцій. Водночас, в Акті №133894 дослівно наведено: "Здійснено самовільне підключення електроустановок споживача (без порушення схеми обліку електроенергії) до електричної мережі що належить АТ «Херсонобленерго», а також відсутня пломба № С63632060 яка встановлена на приводі РК РУН-10 квт". При цьому, даною перевіркою не було встановлено будь-яких інших порушень відповідачем ПРРЕЕ, у тому числі втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії, пошкодження на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії, а також, не встановлено будь-яких інших дій відповідачем, які б могли вказувати на викрадення відповідачем електричної енергії. На підставі зазначеного рішення комісії, яке оформлено протоколом засідання комісії № 229 від 21.04.2020 року та вказаного акта про порушення №133894 від 16:03.2020 року здійснено розрахунок обсягу неврахованої електричної енергії та вартості не облікованої електричної енергії по об`єкту споживача Рибхоз пруди. Складений акт №133894 від 16.03.2020 року на об`єкті Рибгосп пруди виключає предмет спору між АТ «Херсонобленерго» та ТОВ фірма «ГЕММА,ЛТД» і не може слугувати підставою для розгляду комісії Голопристанських РЕМ, яке оформлене протоколом засідання комісії №299 від 21.04.2020р. з розрахунком вартості необлікованої електричної енергії, яке було винесено на підставі Акту про порушення №133894 від 16.03.2020 р. Таким чином, на думку скаржника, позов АТ «Херсонобленерго» заявлений не до тієї юридичної особи відносно якої складено акт про порушення, а тому відсутній предмет спору між АТ «Херсонобленерго» та ТОВ фірма «ГЕММА,ЛТД» по стягненню вартості необлікованої електричної енергії в сумі 254 770 грн. 33 коп. ТОВ фірма «ГЕММА,ЛТД» не заперечує факт самовільного підключення на споживання електроенергії. Але самовільне підключення було здійснено до приладу обліку електричної енергії і використана електроенергія обліковувалась на вказаному приладу обліку, що неможливо розцінювати як не облікована(недорахована електроенергія). Як вбачається із Акту про порушення від 16.03.2020 р. N 133894 на засобах вимірювальної техніки на момент перевірки; будь-які сліди взлому були відсутні; перевіркою не було встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії. Позивачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки, не встановлено будь-яких інших дій позивача, які б могли вказувати на викрадення позивачем електричної енергії, самовільне підключення до засобу комерційного обліку відсутнє. ТОВ фірма «ГЕММА,ЛТД» категорично не згодна із застосовних оперативно-господарських санкцій оскільки зазначеного порушення не вчиняло, жодного збитку енергопостачальній організації не завдано Акціонерним товариством «Херсонобленерго» не надано жодних інших належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 ГПК України, які би свідчили про факт втручання Споживача в роботу приладів з обліку з метою зміни показників обсягу спожитої електричної енергії. Більш того, сам позивач визнає факт відсутності втручання ТОВ фірма «ГЕММА,ЛТД» в роботу приладів обліку, наполягаючи лише на тому, що відповідачем не збережена пломба № С63632060, яка встановлена на приводі РК РУМ 10- квт. Враховуючи наведене, зважаючи на той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про втручання ТОВ фірма «ГЕММА,ЛТД» в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку свідчить про безпідставність нарахування позивачем вартості недооблікованої електроенергії на підставі протоколу засідання комісії №229 від 21.04.2020р. Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.03.2019р. у справі №908/1358/17. Окрім того відповідно до акта про порушення АТ «Херсонобленерго» при його першому розгляді було визначено об`єм недорахованої електроенергії на суму 2 178 013,08 грн. При повторному розгляді вказаного акта визначено суму недорахованої електроенергії на суму 254 770,33 грн. Таким чином, на думку скаржника, рішення комісії з розгляду Акта про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі неправильних вихідних даних та ненадані відповідні докази критеріїв нарахування вказаних сум. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/436/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" на рішення господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року, призначено розгляд справи на 07 грудня 2021 року об 11-00 год. Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. 22.11.2021 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Акціонерного товариства "Херсонобленерго", в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Також подано клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Ухвалою суду від 07.12.2021 року відкладено розгляд справи №923/436/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" на рішення господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року на 21 грудня 2021 року о 10-00 год. Задоволено клопотання Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon". Представник Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" помічник адвоката Бадьо С.М. Назаренко Н.А. повідомлявся про час, дату та місце наступного судового засідання телефонограмою. В судове засідання 21.12.2021 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" не з`явився. Заяви, клопотання тощо від відповідача щодо неможливості реалізації ним своїх процесуальних прав на участь в судовому засіданні, відкладення судового засідання або участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції до суду не надходило. Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "+11 посилань", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження. Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД". Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків. Як вбачається з матеріалів справи, між відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго новою назвою якого є акціонерне товариство Херсонобленерго та товариством з обмеженою відповідальністю фірма Гемма ЛТД 22.02.2010 укладено договір про постачання електричної енергії № 562 . Згідно із заявою-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 562 від 17.12.2018 (а.с. 16), ТОВ фірма Гемма ЛТД приєдналося до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який є публічним договором приєднання, та встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам. Положенням п. 8.6. вказаного Договору сторонами погоджено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ (а.с. 18). Відповідно до акта про відключення № 22-05/08ЕІ від 05.08.2019 року, об`єкт Рибхоз пруди с. Стара Збур`ївка, належний ТОВ фірма Гемма ЛТД, було відключено від електропостачання шляхом відключення ввідного високовольтного роз`єднувача 10 кВ, Ф945 та його подальшого опломбування у відключеному стані. Згідно із Акта про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикатора № 211170 від 05.08.2019 року, високовольтного роз`єднувача 10 кВ, Ф945 у відключеному стані було опломбовано пломбою АТ ХОЕ С53632060 (а.с. 20-21). У ході перевірки 16.03.2020 працівниками позивача дотримання Споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті - Рибгосп пруди, розташованого за адресою: с. Стара Збур`ївка, землі Старозбурївської сільської ради, 18 км, виявлено порушення п.7.6, п.п.5, 6, 8 п. 5.5.5. ІІРРЕЕ, а саме: здійснено самовільне підключення електроустановок споживача (без порушення схеми обліку електроенергії) до електричної мережі, що належить АТ Херсонобленерго, а також відсутня пломба яка встановлена на приводі РЛНД - 10 кВ у відключеному положенні 05.08.2019 р (а.с. 22-23). Результати перевірки оформлені актом № 133894 від 16.03.2020 року. Акт складений в присутності механіка насосної установки Левченка Р.А., який підписав вказаний акт без зауважень. Вказаний акт розглянуто комісією Голопристанської РЕМ 21.04.2020 р., за результатами чого відповідачу визначено об`єм недоврахованої електричної енергії в кількості 854901 кВт/год. на загальну суму 2 178 013,08 грн., рішенням, оформленим протоколом № 229 від 21.04.2020 (а.с. 24). ТОВ фірма Гемма ЛТД 25.08.2021 направлено звернення АТ Херсонобленерго, відповідно до якого, просила повторно розглянути акт про порушення та скасувати рішення комісії № 229 від 21.04.2020 у частині нарахування відповідачу варності необлікованої електричної енергії у сумі 2 178 013,08 грн., а вартість не облікованої електричної енергії у сумі 17 344, 24 грн залишити в силі. Позивачем 03.11.2020 на адресу ТОВ фірма Гемма ЛТД направлено запрошення для повторного розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, призначеного до розгляду на 03.12.2020 (а.с. 27). На засіданні комісії по розгляду актів про порушення 03.12.2020 р., за результатами повторного розгляду акта про порушення, визначений об`єм недоврахованої електричної енергії в кількості 108037,44 кВт/год. на загальну суму 254 770,33 грн., оформлений протоколом № 326 від 03.12.2020 (а.с. 33). АТ Херсонобленерго ТОВ фірма Гемма ЛТД виставлено рахунок на суму 254 770, 33 грн. для оплати (а.с. 34). У зв`язку із незабезпеченням відповідачем явки свого представника на засідання комісії 03.12.2020 р., витяг з протоколу № 326 від 03.12.2020 та рахунок на оплату 254 770,33 грн вартості недоврахованої електричної енергії направлені ТОВ фірма Гемма ЛТД засобами поштового зв`язку (а.с. 35-36). Несплата ТОВ фірма Гемма ЛТД 254 770, 33 грн стала підставою для звернення АТ Херсонобленерго до суду із даним позовом. Відповідно до ст.173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. За ч.1 ст. 193 ГК України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. За ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає, зокрема, електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання. Особливості постачання електроенергії споживачам та вимоги до договору постачання електроенергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Згідно із ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії", споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, умов укладених договорів. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", правопорушеннями на ринку електроенергії є крадіжка електроенергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, безоблікове споживання електроенергії. За п. 11.9.1. Кодексу систем розподілу, не допускається безобліковий відбір електроенергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача. Згідно із п. 11.9.4. цього ж Кодексу, фіксація та визначення обсягів несанкціонованого відбору електроенергії з системи розподілу здійснюється відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ). Положеннями ПРРЕЕ (в їхній редакції на час складання позивачем Акта про порушення відповідачем цих Правил та здійснення позивачем на підставі цього акта розрахунку обсягу необлікованої електроенергії) було передбачено, зокрема наступне. Згідно з п. 1.1.2. ПРРЕЕ, самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення. Самовільне підключення без порушення схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, після їх відключення оператором системи в установленому законодавством порядку (за умови наявності договору з оператором системи). Відповідно до п. 5.5.5. ПРРЕЕ, споживач електроенергії, зокрема зобов`язаний: - користуватися електроенергією виключно на підставі договору (договорів) (за підпунктом 1 цього пункту); - дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, та умов укладених договорів (за підпунктом 5 цього пункту); - забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (за підпунктом 6 цього пункту); - забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; - не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (за підпунктом 20 цього пункту). Згідно із п. 8.2.4. ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. За п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПРЕЕ або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електроенергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Дана комісія створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3-х уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. Як встановлено судом, та підтверджено під час апеляційного розгляду, 05.08.2019 року об`єкт Рибхоз пруди с. Стара Збур`ївка, було відключено від електропостачання. 16.03.2020 працівниками АТ Херсонобленерго було проведено перевірку дотримання Споживачем правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті - Рибгосп пруди, розташованого за адресою: с. Стара Збур`ївка, землі Старозбурївської сільської ради, 18 км, та за результатами перевірки виявлено порушення п.7.6, п.п.5, 6, 8 п. 5.5.5. ІІРРЕЕ, а саме: здійснено самовільне підключення електроустановок споживача (без порушення схеми обліку електроенергії) до електричної мережі, що належить АТ Херсонобленерго, а також відсутня пломба яка встановлена на приводі РЛНД - 10 кВ у відключеному положенні 05.08.2019 р (а.с. 22-23). Результати перевірки оформлені актом № 133894 від 16.03.2020 року, який складений в присутності механіка насосної установки Левченка Р.А., який підписав вказаний акт без зауважень. Розглянувши доводи апелянта про те, що в акті про порушення №133894 від 16.03.2020 року не йде мова про причетність ТОВ фірма «ГЕММА ЛТД» до виявленого порушення, адже зі змісту Акту про порушення неможливо достовірно встановити, який саме суб`єкт господарювання його порушив, колегія суддів доходить наступних висновків. Договір про постачання електричної енергії №562 від 10.07.2003 р. було укладено від ТОВ фірма «ГЕММА ЛТД» та АТ «Херсонобленерго». Додатком №5 до вказаного договору визначено Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії, де зазначено об`єкт «Рибхоз-пруди, Голопристанський район, с. Стара Збурївка», споживач ТОВ Фірма «Гемма, ЛТД». Із заяви приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 562 від 17.12.2018 (а.с. 16), також вбачається, що об`єкт - Рибгосп пруди належить ТОВ фірма Гемма ЛТД. Крім того, відповідно до звернення від 28.08.2020 р., направленого ТОВ фірма Гемма ЛТД начальнику Голопрстанського РЕМ, відповідач погоджується з тим, що повинен сплатити позивачеві суму 17 344,24 грн за спожиту електричну енергію за період з дня відключення по дату проведення перевірки, а факт належності Рибгосп пруди (об`єкту перевірки) не заперечується. Отже, судова колегія доходить висновку, що об`єкт, на якому виявлено порушення "Рибгосп пруди", Стара Збур`ївка, Старозбур`ївська сільська рада, 18 км належить ТОВ фірма "ГЕММА ЛТД", за таких обставин, АТ «Херсонобленерго» заявлено позов до вірного відповідача, що спростовує аргументи скаржника з цього приводу. Крім того, зі змісту Акта про порушення №133894 від 16.03.2020 р. вбачається, що Акт складено в присутності особи, яка допустила до перевірки, а саме машиніста насосної станції Левченка А.Р., при цьому перевіркою встановлено що на об`єкті "Рибгосп пруди", Стара Збур`ївка, Старозбур`ївська сільська рада, 18 виявлено самовільне підключення електроустановок споживача (без порушення схеми обліку електроенергії) до електричної мережі, що належить АТ "Херсонобленерго ", а також відсутня пломба №С53632060, яка встановлена на приводі РК РУН-10 кВ у відключеному положенні 05.08.2019 р. Крім того, в Акті про порушення вказано схему підключення електроустановки споживача, її графічне зображення із зазначенням: меж балансової :належності перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення. Отже, у відповідності до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ в Акті про порушення вказана повна та вичерпна інформація щодо змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти та вказано параметри необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Судова колегія відхиляє доводи скаржника на те, що самовільне підключення було здійснено до приладу обліку електричної енергії і використана електроенергія обліковувалась на вказаному приладу обліку, що неможливо розцінювати як необлікована (недорахована електроенергія); на засобах вимірювальної техніки на момент перевірки; будь-які сліди взлому були відсутні; перевіркою не було встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії. Відповідно до п.п.5) п.8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку. Згідно визначення наведеного в п. 1.1.2 ПРРЕЕ, самовільне підключення без порушення схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки ло електричної мережі за схемою, передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, після їх відключення оператором системи в установленому законодавством порядку (за умови наявності договору з оператором системи). Таким чином, самовільне підключення є самостійними видами порушень ПРРЕЕ та наявність виявлення такого порушення не ставиться в залежність від інших видів порушень наведених в 8.4.2 ПРРЕЕ, в свою чергу приставка "без порушення схеми обліку" додатково вказує на підключення електроустановок, струмоприймачів за схемою, передбаченою проектними рішеннями та/або договором та виключає факт втручання в роботу засобу вимірювальної техніки і фактично змістом порушення є несанкціоноване підключення та споживання електричної енергії після її відключення. Отже, зафіксоване Актом перевірки самовільне підключення без порушення схеми обліку є самостійним видом порушення та не потребує доведення факту втручання Споживача в роботу лічильника. Згідно із п. 8.2.7. ПРРЕЕ, кошти за необліковану електроенергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електроенергію протягом 30-ти календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електроенергії та відмови від сплати вартості необлікованої електроенергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факта викрадення електроенергії та стягнення вартості необлікованої електроенергії. Відповідно до п. 8.4.1., п.п. 5) п. 8.4.2. ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факта його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються. Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, у тому числі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку. За змістом п. 8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, які зазначено у п.п.1-5 п.8.4.2. ПРРЕЕ величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії протягом робочого часу (W доб, кВт х год) розраховується за формулою: Wдоб = Р х t доб х Кв, де Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год; Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6). Згідно із п. 8.4.8 ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): у разі виявлення у споживача порушення, зазначеного в підпункті 5 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку), або відключення електроустановки споживача (якщо контрольний огляд засобу комерційного обліку та/або технічна перевірка у період з дати відключення електроустановки споживача до дати виявлення порушення не були проведені) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. У разі фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з цієї кількості днів, але не більше загальної кількості днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факта порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Згідно із абзацами 1-3 п. 8.2.7. ПРРЕЕ, кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факта безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Щодо доводів апелянта, про те, що при повторному розгляді комісією Акта про порушення №133894 відбулося зменшення суми нарахувань з 2 178 013,08 грн. до 254 770,33 грн., що на його думку свідчить про порушення вимог ПРРЕЕ при проведені розрахунку, колегія суддів зазначає, що первинний розгляд Акта про порушення №133894 відбувся 21.04.2020 р., за результатами чого, Споживачу було визначено об`єм недоврахованої електричної енергії в кількості 854 901 кВт/год. на загальну суму 2 178 013,08 грн. З пояснень позивача вбачається, що на той момент кількість днів у розрахунку була застосована на рівні загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, яка це передбачено пп.5) п.8.4.8 ПРРЕЕ. Разом з тим, самовільне підключення Відповідачем було здійснено без порушення схеми обліку, а несанкціоноване споживання здійснювалось через електронний лічильник EPQS № 1062522, відповідно вказаним засобом комерційного обліку було зафіксовано кількість днів протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил. Змістом останнього абзацу п.8.4.8 ПРРЕЕ передбачено, що у разі фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з цієї кількості днів, але не більше загальної кількості днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. З огляду на дані обставини з пам`яті вказаного лічильника було зчитано інформацію, що протягом 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, споживання електричної енергії шляхом самовільного підключення здійснювалось Відповідачем на протязі 23 днів, з яких 19 днів у 2019 році та 4 дні у 2020 році, а саме 20.09., 21.09., 11.10., 12.10., 22.11., 23.11., 25.11., 26.11., 04.12., 05.12., 06.12., 07.12., 09.12., 12.12., 16.12., 17.12., 26.12., 28.12., 29.12.2019 р. та 18.01., 19.01., 29.02., 01.03.2020 р. 03.12.2020 року на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення за результатами повторного розгляду Акта про порушення був визначений об`єм недоврахованої електричної енергії в кількості 108 037,44 кВт/год. на загальну суму 254 770,33 грн., оформлений протоколом №326 від 03.12.2020 р. Таким чином, розрахунок по вказаному Акту про порушення зменшився з первинних 2178013,08 грн. до 254770,33 грн., за рахунок зменшення кількості днів з загальної кількості днів в шести місяцях, що передували дню порушення до 23 днів протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося самовільно після відключення оператором системи. В результаті чого, споживачу було виставлено рахунок на суму 254 770,33 грн. для оплати. Будь-яких порушень у розрахунках недоврахованої вартості електроенергії колегія суддів не вбачає. Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Отже, дослідивши обставини справи, судовою колегією встановлено факт допущення ТОВ фірма «Гемма ЛТД» порушення у вигляді самовільного підключення до мереж оператора системи без порушення схеми обліку, що зафіксовано актом про порушення №133894 від 16.03.2020 р., з огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про правомірність та обґрунтованість розрахунку вартості необлікованої електричної енергії в сумі 254 770,33 грн., здійсненого АТ "Херсонобленерго" та оформленого протоколом №326 від 03.12.2020 р. в порядку вимог ПРРЕЕ. Будь-яких порушень процесуальних норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, або неправильного застосування норм матеріального права при розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції виявлено не було. За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не спростовують законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" підлягає залишенню без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року у справі №923/436/21 підлягає залишенню без змін. Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника. Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Гемма ЛТД" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Херсонської області від 15 вересня 2021 року у справі №923/436/21 залишити без змін. Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 23.12.2021 року. Головуючий суддя А.І. Ярош Судді Г.І. Діброва Н.М. Принцевська