Постанова 4872 № 923/736/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 травня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/736/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. при секретарі судового засідання Полінецькій В.С. за участю представників сторін: від позивача - в порядку самопредставництва Дерези Т.І. за витягом з наказу № 2135-к від 17.12.2010; трудовим договором від 26.12.2019 та довіреністю №07/033-21, від18.12.2020; В від відповідача - адвоката Літвінової Т.В. за свідоцтвом та посвідченням №ХС000023 від 20.03.2015 та ордером серія ХС № 173122 від 05.03.2021 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок" на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.12.2020, проголошене о 12:16:08 суддею Соловйовим К.В. у м. Херсоні, повний текст якого складено 11.02.2021 у справі № 923/736/20 за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до скаржника про стягнення 392 914,10грн., В С Т А Н О В И В : У липні 2020 року Акціонерне товариство (далі - АТ) "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу (далі - ОК) "Комунальний ринок" про стягнення з останнього вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил по Акту про порушення №131687 від 12.12.2018 у сумі 392 914,10 грн. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати. Позов обґрунтовано порушенням відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі-ПРРЕЕ) та умов укладеного між сторонами договору про постачання електроенергії від 26.09.2013 № 5250 шляхом самовільного підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, що спричинило донарахування позивачем відповідачеві за це порушення 392 914,10 грн вартості необлікованої електроенергії, з виставленням до оплати рахунку на сплату цих коштів, які дотепер не сплачені. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18.12.2020 позов задоволено повністю з підстав його обґрунтованості та, крім того, стягнуто з ОК "Комунальний ринок" на користь позивача 5 893,72 грн. компенсації по сплаті судового збору. Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ОК "Комунальний ринок" звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи. Зокрема, скаржник стверджує, що місцевий господарський суд порушив вимоги ст.ст. 13, п. 2 ст. 42, п. 6 ст. 82, 207 ГПК України, оскільки прийняв оскаржуване рішення в судовому засіданні від 18.12.2020 за відсутності представника відповідача, який не був на ньому присутній з поважних причин, про що повідомив суд належним чином, чим порушив право сторони брати участь у судових засіданнях, брати участь у дослідженні доказів та ставити питання іншим учасникам справи. Апелянт також зазначає, що місцевий господарський суд неправомірно не розглянув клопотання відповідача подане на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України про зупинення провадження на даній справі до розгляду Господарським судом Херсонської області справи №923/1100/20 за позовною заявою ОК «Комунальний ринок» до АТ «Херсонобленерго» про визнання недійсним рішення комісії щодо стягнення вартості недорахованої електричної енергії за актом про порушення ПРРЕЕ оформлене Протоколом комісії №2 від 08.01.2018 та не зв`язував думку іншої сторони щодо заявленого клопотання. Також скаржник стверджує, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тим обставинам, що директор відповідача Тріус І.М. не приймала участь у складенні Акту про порушення №131687 від 12.12.2018, а надані позивачем фото та відео не є належними доказами, які можуть достовірно підтвердити як сам факт виявленого порушення так і особу, яка могла порушити ПРРЕЕ та є належним споживачем. Апелянт зауважує, що місцевий господарський суд не дослідив та не надав оцінки наданим відповідачем письмовим доказам, зокрема письмовим заявам Тріус І.М. та Козлова Р.В., в яких йдеться про незаконність дій позивача щодо проникнення до приміщення відповідача. Крім того, скаржник вважає, що виконаний позивачем розрахунок обсягу вартості обсягу необлікованої електричної енергії, з яким погодився і місцевий господарський суд не відповідає вимогам п. 2.9 Методики. Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку. Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2013 Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (яке на даний час має назву АТ "Херсонобленерго"), як постачальник, та ОК "Комунальний ринок", як споживач, уклали між собою договір № 5250 про постачання електричної енергії (електроенергії), за умовами якого (з урахуванням укладених до нього в подальшому додаткових угод від 14.01.2015, 01.11.2017, 15.11.2018) постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 114,0 кВт., а відповідач, в свою чергу, зобов`язався оплачувати позивачу вартість використаної (купленої) електроенергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору (надалі - договір). Вказаним договором, також, передбачено наступне: - пункт 2.1 - під час виконання умов договору та у вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, на час виникнення спірних правовідносин вже діяли ПРРЕЕ, прийняті Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг .енергетики, комунальних послуг 14.03.2018 Постановою № 312, яка набрала чинності 19.04.2018; - п.4.2.3 - споживач електроенергії сплачує її постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів зазначених в Додатку № 4 "Перелік струмоприймачів, встановлених на об`єкті споживача" до договору та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, зокрема, у разі таких дій споживача: споживання електроенергії поза засобами обліку; -п. 4.2.4- споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили; -п.4.4- при виявленні однією з сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавство передбачає застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, що складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках, а сторона чиї дії (бездіяльність) стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження; -п.9.4- договір набирає чинності з дня його підписання ы укладається на строк до 31.12.2019 згідно договорів оренди; - п.3 та п.4 додатку № 4.4 "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача" до договору - режим роботи об`єкту споживача - "Ринкове містечко" (м.Херсон, вул. Бучми,10) - цілодобово, без вихідних, з загальною потужністю встановлених струмоприймачів 10,0кВт ; - п.1 додатку № 6.4 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору - балансова належність електромереж та електроустановок по об`єкту споживача - "Ринкове містечко" (м.Херсон, вул. Бучми,10): по електропостачальній організації - будівельна частина та все електрообладнання ТП-689, по споживачу - КЛ-0,4кВ від РУ-0,4кВ ТП-689 до ВРУ-0,4кВ об`єкту, ВРУ-0,4кВ об`єкту, прилад обліку, усе електрообладнання та усі електромережі об`єкту; - п.2 цього ж додатку № 6.4. до договору - межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан обслуговування електромереж та установок установлюється на наконечниках кабелю живлення в РУ-00,4кВ ТПА-689); - п.3 та п.4 цього ж додатку № 6.4 до договору - електропостачальна організація несе відповідальність за: будівельну частину та все електрообладнання ТП-689, а споживач несе відповідальність: за КЛ-0,4кВ від РУ-0,4кВ ТП-689 до ВРУ-0,4кВ об`єкту, ВРУ-0,4кВ об`єкту, прилад обліку, усе електрообладнання та усі електромережі об`єкту; -п.5 цього ж додатку № 6.4 до договору - перелік об`єктів споживача включає ринкове містечко за адресою м. Херсон, вул. Бучми,10. - додаток № 7.4 "Однолінійна схема" до договору містить відповідну однолінійну схему по об`єкту споживача "Торгівельне містечко" (м.Херсон, вул.Бучми,10). 08.08.2016 у позивача було замінено прилад обліку, з проведенням технічної перевірки встановленого 08.08.2016 приладу обліку по об`єкту споживача "Ринкове містечко" (м. Херсон, вул. Бучми,10), електропостачання якого здійснюється на підставі договору від 26.09.2013 № 5250 про постачання електроенергії. Факт встановлення приладу обліку підтверджується актами від 08.08.2016: №172609- про заміну приладів обліку і про опломбування; №176668 - про пломбування та встановлення індикаторів;. №185479 - технічної перевірки. Усі вказані акти від підписано енергетиком споживача. В подальшому, 12.12.2018 представниками позивача здійснена перевірка стану електропостачання об`єкта відповідача "Ринкове містечко" (м.Херсон, вул.Бучми,10), за результатами якої складений акт про порушення № 131687, у якому зазначено, що при користуванні електроенергією по даному об`єкту, має місце порушення, передбачене пунктом 2.3.3., п.п.5.-6 та п.п.20, п.п.25 п.5.5.5. ПРРЕЕ: "самовільне підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановок струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електроенергії без порушення схеми обліку, а саме: з метою безоблікового користування електроенергією. Споживач здійснив підключення у дообліковому кабельному ящику проводи до двух фаз за допомогою зажимів ("крокодилів") і підключив їх до отходящих проводів розподільчого щита, при цьому після відключення ввідного автоматичного вимикача напруга присутня. При цьому, навантаження безоблікового підключення склала 30А і 35А відповідно. Електроенергія споживається приладом обліку не враховується та не сплачується в повному обсязі. Усунути повністю порушення, а саме, самовільне підключення, не має змоги. Акт складено згідно п.8.2.4, п.8.2.5 ПРРЕЕ". За текстом даного акту від 12.12.2018 № 131687 про порушення ПРРЕЕ зазначено про те, що його складено за участі з боку (від) споживача: енергетика Козлова Р. та директора Тріус І. М. Директором відповідача Тріус І.М. даний акт підписано, з зазначенням мовою оригіналу, що "на момент обнаружения нарушения не присутствовала, с актом ознакомлена". На підставі акта від 12.12.2018 № 131687 про порушення ПРРЕЕ комісією позивача по розгляду актів про порушення цих Правил було прийняте рішення, що оформлене протоколом засідання комісії від 08.01.2019 №2 про донарахування відповідачеві електроенергії, загальною вартістю 392 914,10 грн, за період з 08.08.2016 по 12.12.2018 (08.08.2016 - дата технічної перевірки приладу обліку, 12.12.2018 - дата виявлення порушення, виходячи з наступних показників: 15,44кВт - потужність самовільного підключення, 78 А - довготривалий струм, 12 годин на добу - час самовільного підключення протягом доби, 185,33кВт х год на добу - добове споживання. Величина довготривалого струму визначена виходячи з поперечної площі перерізу алюмінієвого проводу 6 мм (39А), яким було здійснено самовільне підключення по двом фазам. На розрахунку - витягу з протоколу від 08.01.2019 №2 засідання зазначеної комісії позивача директором відповідача 08.01.2019 вчинений напис мовою оригіналу "получила на рассмотрение". Позивачем був виставлений відповідачеві додатковий рахунок № 5250 за зазначеним розрахунком на січень 2019 року по Акту № 131687 з строком оплати 30 днів, який останній не сплатив. Причиною виникнення спору у справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 392 914,10 грн., нарахованої згідно з рішенням засідання комісії від 08.01.2019 №2 з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. Відповідно до ст. 11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст.16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Згідно з ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України). Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України). Згідно з ч. 5 ст. 277 Господарського кодексу України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії». Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу. Згідно з ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року затверджено ПРРЕЕ. ПРРЕЕ регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. Пунктом 1.2.1 ПРРЕЕ передбачено, що на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до ПРРЕЕ, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку. Відповідно до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник. Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи, зокрема, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором. Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПРРЕЕ або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. Як зазначалося раніше, 12.12.2018 представниками позивача здійснена перевірка стану електропостачання об`єкта відповідача "Ринкове містечко" (м.Херсон, вул. Бучми,10), за результатами якої виявлено порушення передбачене пунктами 2.3.3, п.п.5.-6, та п.п..20, 25 п.5.5.5. ПРРЕЕ "самовільне підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановок струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електроенергії без порушення схеми обліку, а саме: з метою безоблікового користування електроенергією». Посилання апелянта на той факт, що підписуючи відповідний Акт про порушення №131687 від 12.12.2018 представник відповідача вказала в ньому, що на момент виявлення порушення вона не була присутня, свідчить про порушення порядку його складення, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки для встановлення дійсності акту про порушення ПРРЕЕ за критерієм підписання цього акту споживачем, як-то слідує з п.8.2.5 ПРРЕЕ, не має значення момент прибуття на місце виявлення порушення представника споживача, яким підписаний акт про порушення ПРРЕЕ, а зауважень до змісту акту директором в ньому не наведено. Крім того, акт окрім чотирьох представників позивача, як підтверджено скаржником в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, підписано і сторонньою особою ОСОБА_1 , отже підстав вважати акт таким, що містить недостовірну інформацію у суду немає. Не є належними доказами недійсності акту про порушення від 12.12.2018 №131687 і надані відповідачем письмові заяви ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в яких йдеться про незаконність дій позивача, щодо проникнення до приміщення відповідача. За таких обставин, а також враховуючи, що будь-які належні у розумінні приписів статті 76 Господарського процесуального кодексу України докази на підтвердження порушення працівниками відповідача порядку складення акту про порушення 12.12.2018 №131687 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду не подані, а відтак зазначений акт є належним та допустимим доказом факту самовільного підключення відповідача до електричних мереж. Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. 08.01.2019 у присутності представника відповідача (директора Тріус І.М.) відбулося засідання комісії АТ "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення №131687 від 12.12.2018, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №2. Розрахунок по вищезазначеному акту позивачем проведено відповідно до пункту 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією /далі-Методика/ .У графі "Вид порушення" зазначено про підключення споживача до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Згідно з протоколом №2 від 12.12.2018 та додатковим рахунком №5250 по акту №131687, які відповідач отримав, останньому нараховано недообліковану електроенергію обсягом 158 628 кВт/год на суму 392 914,10 грн. з урахуванням ПДВ. Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Методики, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №562 від 04.05.2006 (в редакції, чинній на час проведення перевірки, складання акту про порушення та прийняття позивачем відповідного рішення;) вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. В силу п.п. 7 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, у разі виявлення порушень, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Пунктом 2.9 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт*год) розраховується за формулою 2.7 Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6 Методики. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі. За умовами п. 4.2.3 укладеного між сторонами договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, у разі споживання електроенергії поза засобами обліку. Додатком до укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії є перелік об`єктів та точок обліку споживача у якому визначено назву об`єкту - "Ринкове містечко" та його адресу - м.Херсон, вул. Бучми,10, приєднана потужність - 10,0 кВт, номер електролічильника 0833312, місце установки приладу обліку - ВРУ-0,4кВ, режим роботи - цілодобово, без вихідних. Також з матеріалів справи вбачається, що 26.09.2013 сторони підписали Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком № 6.4 до договору, відповідно до якого споживач несе відповідальність за технічний стан лічильника та усе обладнання, тощо. Споживач в добровільному порядку підписав, як договір, так і всі додатки до нього, з огляду на що між сторонами по справі було узгоджено всі істотні умови, у тому числі і щодо умов сплати вартості недорахованої електроенергії, відповідно до Методики. Отже, суд апеляційної інстанції вбачає, що позивачем правомірно проведено нарахування за п. 2.9 Методики, при цьому, перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування відповідачу вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №131687 від 12.12.2018, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок АТ "Херсонобленерго" здійснено правильно. З огляду на викладене, твердження апелянта про неправильність проведеного позивачем розрахунку заявленої до стягнення вартості не облікованої електричної енергії колегією суддів до уваги не приймаються. Крім того, колегією суддів встановлено, що рішення комісії, з розгляду акта про порушення №131687 від 12.12.2018 оформлене протоколом №2 від 08.01.2019, як на час прийняття оскаржуваного рішення, так і на час прийняття відповідної постанови в судовому порядку не було визнано недійсним, а отже є чинним. Таким чином, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи жодного доказу сплати відповідачем 392 914,10 грн. вартості недооблікованої електричної енергії, розрахованої за актом про порушення №131687 від 12.12.2018, а також доказів того, що рішення АТ"Херсонобленерго", оформлене протоколом №2 від 08.01.2019, визнано недійсним, нечинним, незаконним, протиправним або скасовано, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову у даній справі. Доводи апелянта про те, що місцевий господарський суд неправомірно в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду Господарським судом Херсонської області справи №923/1100/20 за позовною заявою ОК «Комунальний ринок» до АТ «Херсонобленерго» про визнання недійсним рішення комісії щодо стягнення вартості недорахованої електричної енергії за актом про порушення ПРРЕЕ, оформленого Протоколом комісії №2 від 08.01.2018, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідач не скористався своїм процесуальним правом на подання відповідного клопотання у підготовчому провадженні, надіслав його до суду першої інстанції лише на стадії розгляду справи по суті, при цьому норми процесуального права, зокрема ч. 3 ст.195 ГПК України містить виключний перелік підстав, з яких суд може зупинити провадження у справі на стадії її розгляду по суті, і серед них відсутня підстава передбачена п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України, а отже відповідне клопотання правомірно було залишено судом першої інстанції без розгляду. Посилання апелянта на те, що місцевий господарський суд прийняв оскаржуване рішення за відсутності представника відповідача, чим порушив право сторони брати участь у судових засіданнях, брати участь у дослідженні доказів та ставити питання іншим учасникам справи, колегією суддів також відхиляється, адже в силу частини четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Відповідач повідомлявся про дату час та місце судових засідань судом першої інстанції належним чином, однак сам не скористався правом участі у судовому засіданні 18.12.2020, крім того, явка представника відповідача судом не визнавалась обов`язковою, тому відсутні підстави вважати, що судом під час розгляду справи було порушено норми процесуального права. Інші доводи скаржника також не спростовують висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає. За таких обставин, апеляційна скарга ОК "Комунальний ринок" не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 у справі №916/941/20 слід залишити без змін. Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються. Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - П О С Т А Н О В И В: Рішення Господарського суду Херсонської області від 18.12.2020 у справі №923/736/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Комунальний ринок" - без задоволення. Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України. Повний текст постанови складено 13.05.2021 о 15.30. Головуючий суддя Г.П. Разюк Суддя С.І. Колоколов Суддя Я.Ф. Савицький