Ухвала КАС ВС № 420/4776/20

УХВАЛА 21 грудня 2021 року м. Київ справа № 420/4776/20 адміністративне провадження № К/9901/43700/21 Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В : У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому з урахуванням уточнень, просила: визнати протиправним та скасувати рішення № 201 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 ; зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ №769к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області з дати звільнення (04 травня 2020 року) або на рівнозначну посаду в Одеській обласній прокуратурі; стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 травня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає сплаті за весь час вимушеного прогулу. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області №769к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області з 04 травня 2020 року. Стягнуто Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 травня 2020 року по 14 червня 2021 року в сумі 65 607, 55 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 3 433, 11 грн (без урахування обов`язкових відрахувань) допущено до негайного виконання. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції. Прийнято по справі нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову. 26 листопада 2021 року позивач засобами поштового зв`язку звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року. Скаржник просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції. З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду. Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом. За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу. Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав). Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховним Судом встановлено, що підставами касаційного оскарження скаржником зазначено пункти 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: - якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; - якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу. Скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) за наявності під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора дефектних тестових запитань, які мають більше однієї правильної відповіді, що суперечить вимогам пункту 3 розділу ІІ Порядку №

221. Водночас, у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 сформовано висновок про те, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив. Судом апеляційної інстанції встановлено, що у розділі «Примітки» навпроти прізвища позивачки відсутні її зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування Тому, у даному випадку підлягає застосуванню висновок Верховного Суду у справі №440/2682/20, згідно з якими зазначено, що результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. З огляду на викладене, за такого правового обґрунтування касаційної скарги, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження. За змістом пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу. В обґрунтування доводів касаційної скарги, скаржник посилається на пункт 1 частини третьої статті 353 КАС України, відповідно до якого підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу. Зважаючи на те, що скаржник не довів наявність підстав для касаційного оскарження, передбачених пунктами 1-3 частини другої статті 328 цього Кодексу, у суду відсутні підстави для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України. Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. Отже, пославшись у касаційній скарзі на положення пунктів 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України, а тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України. Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, У Х В А Л И В : Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає. Суддя О.В. Кашпур