Постанова КАС ВС № 240/366/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 грудня 2021 року м. Київ справа № 240/366/20 адміністративне провадження № К/9901/634/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А., суддів - Кашпур О.В., Шевцової Н.В., при секретарі - Мовчан А.В., за участю: представника відповідача 1- Цимбалістого Т.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року (головуючий суддя -Гурін Д.М.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року (головуючий суддя - Сушко О.О., судді: Залімський І.Г., Мацький Є.М.) у справі № 240/366/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - в с т а н о в и в : І. ІСТОРІЯ СПРАВИ КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ В січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року; - поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генерального прокурора; - стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року до дня винесення судом рішення про поновлення; - у разі задоволення позову допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку. КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 було задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року №8 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 263612,63 грн (двісті шістдесят три тисячі шістсот дванадцять гривень шістдесят три копійки) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 24 грудня 2019 року до дня ухвалення рішення суду - 19 серпня 2020 року. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року було змінено. Четвертий абзац рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року викладено наступним чином: "Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України." У решті - рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року було залишено без змін. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, доброчесності та етики. Однак, які конкретно причини послужили підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації не зазначено. Зазначено лише про низьке знання міжнародних договорів в галузі прав людини. Конкретних підстав для такого висновку в оскаржуваному рішенні Комісії не зазначено. Доказів на підтвердження правомірності рішення комісії не надано, оскільки матеріали атестації знищені. Оскаржуване позивачем рішення Комісії про непроходження позивачем атестації від 4 грудня 2019 року №8 не містить посилання на те, у чому саме полягає неетичність та непрофесійність позивача. Також вказане рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачем 1 до матеріалів справи, що позбавило суди можливості співставити зазначені П`ятою кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей на підставі яких вони зроблені. Суди наголосили, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Окрім того, дійшовши висновку про протиправність звільнення позивача з посади, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України суд першої інстанції вважав, що позивача необхідно поновити на посаді, яку він займав на момент звільнення. Відтак, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Водночас, суд апеляційної інстанції не погодився з наведеним твердженням суду першої інстанції, виходячи з того, що після 02 січня 2020 року - дати початку роботи Офісу Генерального прокурора, яку визначено згідно з наказом Генерального прокурора №351 від 23.12.2019, в структурі Офісу Генерального прокурора (затверджена наказом Генерального прокурора 21.12.2019 №99-шц) Головного слідчого управління, а також посад слідчих не передбачено. Тому, оскільки прийняті за результатами проведення заключного третього етапу атестації - співбесіди - висновки П`ятої кадрової комісії щодо позивача, викладені в рішенні № 8 від 04 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" визнані судом першої інстанції протиправними та скасовані, враховуючи те, що відповідно до приписів п. 17 Розділу II Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором, а згідно з ч. 3 п. 18 цього Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, тому поновлення на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генеральною прокурора в повній мірі узгоджувалося б з нормами матеріального права, що врегульовують спірні правовідносини. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ) 06 січня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, скаржник) на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Оскаржуючи судові рішення скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування до спірних правовідносин ст.ст.40, 255 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог п.п.1 п.19 розд.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Також скаржник вказує на неправильний обрахунок судами періоду вимушеного прогулу, оскільки 24.12.2019 був останній робочий день позивача, а відтак, він не може вважатися першим днем його вимушеного прогулу. Також скаржник вказав на невідповідність вимогам Закону № 113-ІХ захист прав позивача у спосіб, визначений судом апеляційної інстанції, а саме - поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді. 05 лютого 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив позивача на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими. Просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Також просить розглядати справу без його участі. Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2021 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження. Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора призначено до касаційного розгляду. II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 4 лютого 2005 року на посадах слідчого, старшого слідчого, начальника слідчого відділу прокуратури Житомирської області, а з 17 червня 2015 року в порядку переведення - на посадах старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України (Том №1 а.с.13). Має повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» здобуту в Національній академії внутрішніх справ України. В 2013 році закінчив Національну академію прокуратури України за спеціальністю «Правознавство» та здобув кваліфікацію магістра права (Том №1 а.с.25-26). За період роботи в органах прокуратури до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Нагороджений нагрудними знаками «За сумлінну службу в органах прокуратури», «Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури», цінним подарунком (іменним годинником). Має класний чин старшого радника юстиції (Том №1 а.с.27-29). Наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №281 утворено П`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Не є спірним між учасниками справи та обставина, що позивачем складено заяву про намір пройти атестацію. Позивачем успішно складено іспит (89 балів з мінімальних 70) та тест на загальні здібності, за результатами яких позивач допущений до останнього етапу атестації - співбесіди. За наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди кадрова комісія 4 грудня 2019 року прийняла рішення №8 щодо ОСОБА_1 про неуспішне проходження ним атестації за формою, що є додатком №1 до Порядку з посиланням на зафіксовані комісією конкретні обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (Том №1 а.с.116-117). Підставою для прийняття відносно позивача рішення від 4 грудня 2019 року №8 про неуспішне проходження ним атестації слугували матеріали атестації, у тому числі отримані пояснення прокурора, а також наявність у Комісії сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, зокрема у зв`язку з низьким рівнем знання міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини та допущеними помилками при виконанні практичного завдання. Під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, доброчесності та етики. Доказів на підтвердження правомірності рішення комісії не надано, оскільки матеріали атестації знищені. Позивачем дано невірну відповідь на одне із 4 запитань по міжнародному праву. Позивач виконав практичне завдання - задачу, яка має три запитання, при виконанні якого було допущено одну помилку. Результати практичного завдання не обговорювались. Атестовані у цей день особи дали аналогічні відповіді на практичне завдання, як і позивач, однак їхні відповіді були зараховано, як вірні. Рішення атестаційної комісії від 4 грудня 2019 року №8 позивачем не оскаржувалось, оскільки не було одержане позивачем на його неодноразові запити. Наказом Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року (Том №1 а.с.12). ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 (далі - Інструкція № 58): Днем звільнення вважається останній день роботи. ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України). Суд підкреслює, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Так, розглядаючи доводи скаржника про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке. Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб. Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року). Суд також зауважує, що пунктом 12 Порядку № 233 передбачено: «Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття». Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються: - сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності через низький рівень знань міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини та допущеними помилками при виконанні практичного завдання. Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як вірно констатували суди попередніх інстанцій, під час виконання практичного завдання із фактичних чотирьох запитань позивач не вірно відповів лише на одне, що не може свідчити про низький рівень теоретичної підготовки, оскільки більшість відповідей (три) на практичне завдання були надані правильно. При цьому, висновок щодо низького рівня теоретичної підготовки є загальним та не містить конкретних підстав невідповідності позивача вимогам професійної компетентності. Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. Водночас, із приписів Порядку №221 слідує, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Судами попередніх інстанцій, при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано зауважено про те, що відповідачем чітко не зазначено, на які саме питання позивач відповідав не правильно, та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства. Таким чином, підсумовуючи викладене Суд вважає, що наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20. Такими чином, враховуючи викладене, а також межі перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій виключно в рамках вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, що визначено частиною першою статті 341 КАС України, Суд зауважує про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у цій справі в частині визнання протиправності рішень кадрової комісії та наказу про поновлення на посаді - відсутні, оскільки підстави, на які посилався відповідач не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального права і процесуального права. Щодо доводів скаржника стосовно неправильного обрахунку судами попередніх інстанцій періоду вимушеного прогулу та, відповідно, неправильного розміру середнього заробітку, то Суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне. Пунктом 2.27 Інструкції № 58 визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи. Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року. Тобто, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції № 58, саме 24 грудня 2019 року є останнім робочим днем позивача на займаній посаді. Водночас, зі змісту оскаржуваних судових рішень, вбачається, що суди попередніх інстанцій, обчислюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, дійшли помилкових висновків щодо початкової дати даного періоду - 24 грудня 2019 року, що, зважаючи на норми п. 2.27 Інструкції № 58, був останнім робочим днем позивача, а відтак, не може вважатися першим днем періоду його вимушеного прогулу. Відтак, виходячи з того, що розмір середньоденної заробітної плати позивача, як встановлено судами попередніх інстанцій складає - 1697,01 грн, то Суд приходить до переконання, що стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає 274915,62 грн (1697,01*162 робочих дні) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 25 грудня 2019 року до дня ухвалення рішення суду - 19 серпня 2020 року. Таким чином, Суд вважає вірними доводи скаржника щодо неправильного обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та доходить висновку про необхідність зміни рішення суду першої інстанції. Відтак, враховуючи викладене, Суд приходить до висновку про необхідність зміни рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальній та резолютивній частині із врахуванням позиції, викладеній у даній постанові Верховного Суду. Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Приписами частини 3 статті 351 КАС України визначено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Згідно частини 4 статті 351 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. Стосовно доводів скаржника стосовно невірного обрання судом апеляційної інстанції способу захисту прав позивача, а саме - поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, то Суд вважає за доцільне зазначити наступне. Верховний Суд України в постанові від 16 жовтня 2012 року у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. У даній справі суд апеляційної інстанції, змінивши рішення суду першої інстанції, поновив позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, що не відповідає приписам статті 235 КЗпП України та є втручанням у дискреційні повноваження відповідача. Відтак, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції в частині позовних вимог щодо поновлення позивача, змінено правильне по суті та законне рішення суду першої інстанції. Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону. Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - П О С Т А Н О В И В : Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року в частині зміни рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року щодо поновлення позивача - скасувати та залишити в силі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року у цій частині вимог. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року - змінити в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку, виклавши абзац п`ятий резолютивної частини рішення суду першої інстанції в наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 274915,62 грн (двісті сімдесят чотири тисячі дев`ятсот п`ятнадцять гривень 62 копійки) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 25 грудня 2019 року до дня ухвалення рішення суду - 19 серпня 2020 року». В решті - рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Повний текст постанови складено 15.12.2021. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується. СуддіН.А. Данилевич О.В. Кашпур Н.В. Шевцова