Постанова 4873 № 910/20782/17

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "04" листопада 2021 р. Справа№ 910/20782/17 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Тищенко О.В. суддів: Станіка С.Р. Шаптали Є.Ю. за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В. за участю представників згідно протоколу судового засідання від 04.11.2021 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2021 (повний текст рішення підписано 23.02.2021) у справі №910/20782/17 (суддя Баранов Д.О.) за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до 1) Міністерства енергетики України 2) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Державної казначейської служби України про відшкодування 307 268 616,00 грн В С Т А Н О В И В : У листопаді 2017 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (в минулому Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз»), (надалі - позивач, АТ «Львівгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Міністерства енергетики України (в минулому Міністерство енергетики та вугільної промисловості України), (надалі - відповідач-1) та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - відповідач-2, НКРЕКП) про відшкодування 307 268 616,00 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що умисні дії відповідача -1 та відповідача -2 щодо неврахування в тарифах на розподіл природного газу фактичних виробничо-технологічних витрат/втрат газу (ВТВ) спричинили позивачу збитки у розмірі 307 268 61,00 грн. Обґрунтовуючи необхідність звернення до суду з даним позовом про відшкодування шкоди в розмірі 307 268 616,00 грн, позивач вказує наступне: - при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для АТ «Львівгаз» в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим додатком до Наказу Міненерговугілля №

122. Тобто, затверджуючи тариф на розподіл газу, НКРЕКП виходило із розміру компенсації вартості обсягів ВТВ позивача, які були суттєво занижені Міненерговугіллям, що в свою чергу призвело до неможливості АТ «Львівгаз» своєчасно розрахуватися із постачальниками ресурсу газу для потреб ВТВ. У зв`язку з чим, позивач був змушений придбавати природний газ для потреб ВТВ за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл. Вказане спричинило суттєве фінансове навантаження на газорозподільне підприємство та створення кредиторської заборгованості перед постачальниками природного газу; - витрати, що були понесені позивачем на придбання обсягу ВТВ неврахованого в тарифі на розподіл, в подальшому не були компенсовані державою, що привело до виникнення судового спору із вимогою про стягнення з АТ «Львівгаз» на користь ПАТ «Нафтогаз України» заборгованості та штрафних санкцій в розмірі 506 606 082,43 грн. (справа № 914/1974/17); - вимога позивача до НКРЕКП про перегляд тарифу через суттєве збільшення обсягів ВТВ, аніж обсяги ВТВ затверджені в тарифі на розподіл, залишена відповідачем-2 без будь якого реагування; - оскільки витрати на закупівлю ВТВ повинні враховуватись в тарифі на розподіл, позивач вважає, що умисні дії Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та НКРЕКП, що призвели до утворення в 2015 році кредиторської заборгованості позивача через врахування в тарифі на розподіл обсягів ВТВ в розмірі, що є значно нижчим від фактичного, спричинили додаткові витрати АТ «Львівгаз», а відтак такі затрати повинні бути компенсовані за рахунок вказаних органів державної влади; - неможливість виконання обов`язків із оплати вартості придбаного газу для потреб ВТВ за договором від 04.01.2013 № 13-259-ВТВ, укладеного між ПАТ «Львівгаз» та ПАТ НАК «Нафтогаз України» підтверджена сертифікатом про форс-мажорні обставини від 17.02.2016 № 5849, виданого Торгово-промисловою палатою України. Згідно до сертифікату, настання форс-мажорних обставин обумовлено саме дією/бездіяльністю третіх осіб/органів державної влади. Таким чином Торгово-промислова палата України засвідчила факт умисного заниження обсягів ВТВ, що були враховані при встановленні тарифу на розподіл для ПАТ «Львівгаз». Таким чином, позивач відзначає, що загальний обсяг не передбаченого в 2015 році в тарифі на розподіл природного газу, згідно розрахунку позивача становить 33,537 млн. куб.м газу на загальну суму 307 268 616,00 грн. з ПДВ. Заперечуючи проти позову, Міністерство енергетики України у своєму відзиві зазначає наступне: - Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 скасовано додаток до Наказу від 02.03.2015 № 122 в частині зокрема встановлення для ПАТ «Львівгаз» розміру ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік. Сам Наказ від 02.03.2015 № 122 не скасовано та не визнано його протиправним чи незаконним, а скасування самого додатку до Наказу від 02.03.2015 № 122 не тягне за собою жодних правових наслідків, з огляду на те що такий не є рішенням суб`єкта владних повноважень; - у позовній заяві позивач вказує, що умисні дії відповідачів призвели до утворення кредиторської заборгованості АТ «Львівгаз», спричинили додаткові витрати, проте які саме витрати і як позивач їх розраховував з позовної заяви та доданих до неї документів не вбачається; - сума майнової шкоди у розмірі 307 268 616,00 грн є необґрунтована, адже, не вбачається який фактичний обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат використано. Також відсутнє документальне підтвердження, чітких розрахунків, з яких би вбачалось взаємозв`язок, зокрема, між обсягів ВТВ, передбаченими Наказом від 02.03.2015 № 122 та розміром ймовірної майнової шкоди, завданої позивачу; - внаслідок задоволення позову до Міненерговугілля України, фактично буде завдано збитків державі, оскільки, держава зобов`язана буде профінансувати виділення коштів Міністерству енергетики та вугільної промисловості України для її погашення. Разом з тим, обґрунтованих доказів на підтвердження фактично використаного обсягу виробничого-технологічних витрат та втрат природного газу у процесі його транспортування газорозподільними мережами, позивачем до матеріалів справи не додано. НКРЕКП у своєму відзиві також заперечує щодо задоволення позовних вимог вказуючи, що: - позивачем обрано не вірний спосіб захисту; - позивач не оскаржував постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 30.04.2014 № 598, та постанови НКРЕКП від 03.03.2015 № 520, від 30.06.2015 № 1905, від 24.09.2015 № 2403, та не надав до суду докази визнання їх незаконними, а тому вимога щодо стягнення з Державного бюджету України коштів у розмірі 204 073 414, 38 грн в рахунок відшкодування шкоди, завданої у зв`язку з економічно необґрунтованими тарифами, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та НКРЕКП є безпідставною; - постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15, якою скасовано додаток до наказу Міненерговугілля від 02.03.2015 № 122 в частині встановлення для ПАТ «Львівгаз» розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, набрала законної сили з 17.12.2015, водночас, постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 30.04.2014 № 598, та постанови НКРЕКП від 03.03.2015 № 520, від 30.06.2015 № 1905, від 24.09.2015 № 2403, з якими пов`язує порушення своїх прав позивач були прийняті до моменту винесення постанови у справі № 826/15132/15. Таким чином, дана інформація не могла бути врахована при прийнятті вищенаведених постанов. Під час розгляду справи у суді першої інстанції господарським судом міста Києва залучено до участі у справі Державну казначейську службу України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів. Крім того, за клопотанням позивача, судом першої інстанції було призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинялось. За результатами проведеної судової економічної експертизи, Науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок від 13.04.2020 № 6867/18-45/8043/20-72 (том 17 а.с. 10-21). Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.02.2021 у задоволені позову відмовлено. Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2021 у справі №910/20782/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Вирішити питання щодо розподілу судових витрат. В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про відмову у задоволення позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. За доводами скаржника, позов підлягає задоволенню. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу у справі №910/20782/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2021, розгляд справи призначено на 29.04.2021. У зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. 29.04.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 28.04.2021 у справі №910/20782/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Чорногуз М.Г. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 справу №910/20782/17 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 10.06.2021. У зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. 10.06.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 10.06.2021 у справі №910/20782/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 справу №910/20782/17 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 29.07.2021. У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. 29.07.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 29.07.2021 у справі №910/20782/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю. Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2021 справу №910/20782/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю., розгляд справи відкладено на 09.09.2021. Судове засідання 09.09.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 після виходу судді з відпустки, розгляд справи призначено на 12.10.2021. Судове засідання 12.10.2021 не відбулось у зв`язку із перебуванням суддів Станіка С.Р. з 11.10.2021 по 13.10.2021 та Тищенко О.В. з 12.10.2021 по 19.10.2021 у відпустках. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2021 після виходу суддів з відпусток, розгляд справи призначено на 04.10.2021. До Північного апеляційного господарського суду через відділ документального забезпечення (канцелярію суду) надійшли: - відзив Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на апеляційну скаргу позивача; - відзив Міністерства енергетики України на апеляційну скаргу позивача; - заперечення позивача на відзив Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, клопотання про долучення до матеріалів справи копії ухвали від 07.04.2021 у справі №910/11643/17; - заперечення НКРЕКП на клопотання про призначення експертизи; - клопотання позивача про зупинення провадження у справі № 910/20782/17 до набрання законної сили рішення у адміністративній справі №826/15290/18; - заперечення НКРЕКП на клопотання позивача про зупинення провадження у справі № 910/20782/17 до набрання законної сили рішення у адміністративній справі №826/15290/18; - заперечення Міністерства енергетики України на клопотання позивача про призначення експертизи; - клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з введеним на території України карантину, враховуючи епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням коронавірусної інфекції та неможливістю направити свого представника у судове засідання. У судове засідання 04.11.2021 з`явилися представники відповідачів. Представники позивача та третьої особи у судове засідання 04.11.2021 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, сторони повідомлялися належним чином. Про причини неявки третя особа суд не повідомила. Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відмовляє позивачу у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники позивача та третьої особи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні. Наведені у клопотанні причини неявки представників позивача, колегія не вважає поважними, тому розгляд справи відбувається за відсутності представників сторін, що не з`явилися. Саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботу судів. Такої ж думки дотримується Верховний Суд, зокрема у своїх постановах від 05.05.2020 у справі № 908/2323/19 та від 05.05.2020 у справі №911/1634/19. Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Представники Міністерства енергетики України та НКРЕКП у судовому засіданні надали суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, заперечили проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у відзивах та просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Крім того, представники відповідачів заперечили проти задоволення клопотань позивача про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, про долучення до матеріалів справи копії ухвали від 07.04.2021 у справі №910/11643/17 та про зупинення провадження у справі № 910/20782/17 до набрання законної сили рішення у адміністративній справі №826/15290/18. Заслухавши думки представників відповідачів щодо заявленого клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду відмовляє у його задоволенні виходячи з наступного. Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. У відповідності до частини першої статті 107 ГПК України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 призначено у справі №910/20782/17 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. За результатами проведеної судової економічної експертизи, Науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок від 13.04.2020 № 6867/18-45/8043/20-72 (том 17 а.с. 10-21). З матеріалів справи вбачається, що сторонами у справі були надані місцевому господарському суду додаткові пояснення з урахуванням висновку експерта, в яких, зокрема у поясненнях позивача, відсутні будь-які посилання на неповноту або неясність висновку експертів. Таким чином, розглянувши клопотання позивача про призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів відмовляє у його задоволенні, з огляду на те, що у висновку експертів №6867/18-45/8043/20-72 від 13.04.2020 за результатами проведених досліджень надано висновки на поставлені місцевим господарським судом питання, які є зрозумілими, а наявні в матеріалах справи документи є достатніми для можливості прийняття рішення за результатами її розгляду. Більш того, позивач не звертався до суду першої інстанції з клопотанням про призначення у даній справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Такі докази в матеріалах справи відсутні. Клопотання позивача про зупинення провадження у справі № 910/20782/17 до набрання законної сили рішення у адміністративній справі №826/15290/18, колегія суддів залишає без задоволення, з огляду на наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду. Зупинення провадження у справі - це тимчасове або повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Зі змісту наведеної норми випливає, що причиною зупинення провадження у справі в даному випадку є неможливість її розгляду до вирішення пов`язаної з нею іншої справи, яка розглядається іншим судом. Господарський суд повинен зупинити провадження у справі за наявності інформації про розгляд іншої справи, незалежно від заяв учасників судового процесу. Така інформація підтверджується тільки судовими документами: ухвалами, рішеннями, постановами судів, позовними заявами, скаргами. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку з`ясовує, як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом, а також те, чим обумовлюється неможливість розгляду справи. Пов`язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, які впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти що мають преюдиціальне значення. Неможливість розгляду справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі, тобто господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: а) непідвідомчості; б) обмеженості предметом позову; в) неможливості розгляду тотожної справи; г) певної черговості розгляду вимог. Колегія суддів зазначає, що в даному випадку суд має можливість самостійно встановити при розгляді апеляційної скарги у справі №910/20782/17 всі обставини за наявними в матеріалах справи доказами, вирішення спору у справі №826/15290/18 не має вирішального значення для розгляду справи №910/20782/17, а тому відсутні підстави для зупинення апеляційного провадження у даній справі №910/20782/17 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/15290/18. При цьому, Міністерство енергетики України не є учасником у справі №826/15290/18, а тому прийняте судове рішення не може мати преюдиціальне значення у даній справі №910/20782/17 в якій Міністерство енергетики України є відповідачем-2. До того ж, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що позивач не звертався до суду першої інстанції з таким клопотанням, хоча розгляд адміністративної справи №826/15290/18 триває з 2018 року. Клопотання позивача про долучення до матеріалів справи копії ухвали від 07.04.2021 у справі №910/11643/17 задоволено судом, оскільки таке процесуальне рішення розміщене в Єдиному державному реєстрі судових рішень та є загальнодоступним. У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав. Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, ПАТ «Львівгаз» (нове найменування - АТ «Львівгаз») є газорозподільним підприємством та в 2015 році здійснювало господарську діяльність із розподілу природного газу споживачам на території м. Львова та Львівській області на підставі ліцензії виданої Національною Комісією регулювання електроенергетики України (НКРЕ) згідно рішення № 386 від 24.03.2011 строком дії з 24.03.2011 по 23.03.2016 та згодом переоформленої рішенням НКРЕКП № 2970 від 15.12.2015 на безстрокову. Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» (надалі - Наказ № 737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (надалі - ВТВ) природного газу в газорозподільних мережах та встановлено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік. Відповідно до п. 1.1. Наказу № 737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545. Положенням п. 1.2. Наказу № 737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1. пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. За умовами п. 1.5. Наказу № 737 у разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову. Як про це відзначає позивач, ним було подано до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, проведений на підставі Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1) та Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 № 264, розрахунок ВТВ на 2015 рік в обсязі 88 777,823 тис.куб.м газу. Листом від 30.10.14 № 15/1-7745 були направлені до Міненерговугілля розрахунки щодо встановлення річних обсягів ВТВ та втрат. 02.03.2015 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано наказ за № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» (далі - Наказ № 122). Додатком до вказаного наказу для ПАТ «Львівгаз» були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (далі - ВТВ) в розмірі - 57 413 тис.куб.м. Не погоджуючись із Наказом № 122, яким було затверджено розмір ВТВ для ПАТ «Львівгаз» в обсязі що на 31 364,823 тис.куб.м менше від розрахованих згідно Методик, Товариство разом із іншими позивачами, звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва із вимогою про його скасування через умисне заниження Міненерговугілля обсягів ВТВ. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. В ході розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу №737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 постанову Окружного адміністративного суду від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 залишено без змін. Таким чином, враховуючи зазначене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який діяв до 01.10.2015, частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», який діє з 01.10.2015. Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 № 570/7891 виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається підчас транспортування газорозподільними та внутрішньо-будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт та поточних ремонтів; виробничо-технологічні витрати - це газ, що витрачається підчас виконання комплексу робіт, пов`язаних з введенням в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих або капітально відремонтованих об`єктів системи газопостачання та на опалення газорегуляторного обладнання. Позивачу були встановлені тарифи на послуги розподілу природного газу на 2015 рік постановою НКРЕ № 598 від 30.04.2014 та постановами НКРЕКП № 520 від 03.03.2015, № 1905 від 30.06.2015 та № 2403 від 24.09.2015. При цьому у 2014-2015 році розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, № 983 від 04.09.2002 (далі - Методика). Згідно з Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації. За положенням частини 1 статті 3 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який діяв до 01.10.2015 державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснювали Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством. Відповідно пункту 4 частини 3 статті 3 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (який діяв у 2014-2015) центральний орган виконавчої влади, що забезпечував формування державної політики в нафтогазовому комплексі здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України. Протягом 2014-2015 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України діяло на підставі Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 (далі - Положення). За умовами підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку. Ця норма діяла протягом 2014-2016 років. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань наказом № 737 від 23.11.2011 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737), встановило порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат. Згідно пунктів 1.3. та 1.4. Наказу № 737 Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік, а затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року. Статтею 15 Закону України «Про ціни та ціноутворення» установлено, що Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які встановили державні регульовані ціни на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, зобов`язані відшкодувати суб`єктам господарювання різницю між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів. Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції позивач вважає, що даний спір виник у зв`язку з неправомірними діями відповідачів по встановленню занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, у зв`язку з чим позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат. Позивач вказує, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для АТ «Львівгаз» в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим додатком до Наказу Міністерства №

122. Тобто, затверджуючи тариф на розподіл газу, НКРЕКП виходило із розміру компенсації вартості обсягів ВТВ позивача, які були занижені Міністерством, що встановлено рішенням суду. Однак, з такими доводами позивача колегія суддів апеляційного господарського суду погодитися не може, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, Окружний адміністративний суд м. Києва у справі № 826/15132/15 не розглядав і не міг розглядати питання щодо обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу. При цьому, ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який діяв до 01.10.2015, та частин 3, 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», який діє з 01.10.2015. В силу того, що тариф відноситься до правової (юридичної категорії), питання щодо його розміру не може бути предано на вирішення судової експертизи, а тим більше якщо така є комплексною судово-економічною. Разом з тим, із наявного в матеріалах справи висновку Науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.04.2020 № 6867/18-45/8043/20-72, вбачається, (зокрема, сторінка 11): «Для документального обґрунтування визначених ПАТ «Львівгаз» планових обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 необхідна наявність спеціальних знань в інших, ніж економічна, галузях, оскільки при здійсненні розрахунків враховуються кількості та типів газового обладнання/приладів, видів пошкодження газопроводу, типів, діаметрів та протяжності газопроводів тощо. Отже, документально обґрунтувати наданий на дослідження Зведений розрахунок планових виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 не видається за можливе оскільки таке дослідження виходить за межі компетенції експертів-економістів». Таким чином, оскільки визначення рівня тарифу у рамках розгляду господарської справи неможливий, а розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (понад нормативно затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України планові величини судово-економічною експертизою не визначений через відсутність у експертів спеціальної компетенції, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача, і при дотриманні процедури його встановлення рівень тарифу мав бути вищим. Проведена судово-економічна експертиза під час розгляду справи у суді першої інстанції, висновки якої містяться в матеріалах справи (висновок від 13.04.2020 № 6867/18-45/8043/20-72) не надала суду жодної відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача за 2015 рік. Таким чином, зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, і понесеними позивачем витратами на придбання природного газу за укладеним 04.01.2013 договором з ПАТ «Нафтогаз України», є неочевидним і не являється причиною і наслідком. Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Приписами статті 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другою цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, ці норми не заперечують обов`язкової наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків. Місцевим господарським судом вірно зазначено, що необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17. Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було підтверджено належними та допустимими доказами порушення його права зі сторони відповідачів та завдання позивачу збитків, не доведено неправомірні дії відповідачів, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. Згідно частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року). Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993). Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав. У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду. Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993). У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи. Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції позивачем не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 12.02.2021, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону. Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 12.02.2021 - залишити без змін. Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України. Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2021 у справі №910/20782/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2021 у справі №910/20782/17 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

4. Матеріали справи №910/20782/17 повернути до Господарського суду міста Києва. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст підписано 06.12.2021. Головуючий суддя О.В. Тищенко Судді С.Р. Станік Є.Ю. Шаптала