Ухвала КАС ВС № 420/2868/21

ф УХВАЛА 08 грудня 2021 року м. Київ справа № 420/2868/21 адміністративне провадження № К/9901/42162/21 Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Шевцової Н.В., перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року у справі № 420/2868/21 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про проходження публічної служби, УСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про проходження публічної служби, в якому просила: - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21 грудня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 - визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №381к від 10 березня 2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16 березня 2021 р.; - стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням обов`язкових податків і зборів; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць; - стягнути на користь ОСОБА_1 збір у сумі 908,00 грн. 29 червня 2021 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 від 21 грудня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури №381к від 10 березня 2021року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16 березня 2021 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 березня 2021року по 29 червня 2021 року у сумі 92159,42 грн. (дев`яносто дві тисячі сто п`ятдесят дев`ять гривень 42 коп.) Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 16 березня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 0003405) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.). 13 жовтня 2021 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року, шляхом заміни викладеного в ньому висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області на висновок про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 22 листопада 2021 року. Згідно з частиною першою статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом. Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне. У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Покликаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги зазначає, що є необхідність відступити від правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а та у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2021 року у справі №640/17212/20-а щодо врахування результатів перших двох етапів тестування при прийнятті рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди. Проте, відповідач не зазначив щодо застосування якої конкретної норми права (пункт, частина, стаття) містить висновок у цій постанові, та який саме висновок, від якого на його переконання існує необхідність відступити, а вказані доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України, тому посилання скаржника на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, є безпідставними. Також в касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 15 розділу ІІ Закону 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела що не має преюдиційного значення для кадрової комісії. Суд зазначає, що подаючи касаційну скаргу на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги вказавши, яку саме норму права (пункт, частину, статтю) закону або іншого нормативно-правового акта, на його думку, суд апеляційної інстанції неправильно застосував, щодо питання застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, однак не обґрунтував у чому саме полягає помилка суду при застосуванні відповідної норми права, та, як на думку заявника, відповідна норма повинна застосовуватися. Суд вважає, що підстави касаційного оскарження викладаються в касаційній скарзі з вказівкою (наведенням) конкретних висновків суду, рішення якого оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які застосовані цим судом при прийнятті відповідного висновку. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було неправильно застосовано, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися. Подана касаційна скарга відповідача містить цитування нормативно-правових актів, виклад обставини справи, посилання на постанови Верховного Суду, незгоду з рішеннями суду апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права. Таким чином, межі касаційного перегляду судових рішень обмежено підставами, на яких подається касаційна скарга, викладеними скаржником, та зазначеними в ухвалі суду підставами для відкриття касаційного провадження. Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, зокрема якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. Враховуючи приписи пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, та не викладення відповідачем підстав для касаційного оскарження судових рішень у даній справі, визначених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме вказавши, яку саме норму права (пункт, частину, статтю) закону або іншого нормативно-правового акта суд апеляційної інстанції неправильно застосував, щодо питання застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, однак не обґрунтував у чому саме полягає помилка суду при застосуванні відповідної норми права, і, як на думку заявника, відповідна норма повинна застосовуватися, а також не обґрунтував необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та не довів, що такий висновок застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала. Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, Суд УХВАЛИВ: Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року у справі № 420/2868/21 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про проходження публічної служби- повернути особі, яка її подала. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач Н.В. Шевцова