Постанова 4808 № 344/17593/19

Справа № 344/17593/19 Провадження № 22-ц/4808/1629/21 Головуючий у 1 інстанції Пастернак І. А. Суддя-доповідач Горейко ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ Івано-Франківський апеляційний суд у складі: головуючої Горейко М.Д. суддів: Василишин Л.В., Максюти І.О. секретаря Петріва Д.Б. з участю апелянта ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу та судових витрат, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду від 24 вересня 2021 року, ухвалене у складі судді Пастернак І.А. в м. Івано-Франківську, в с т а н о в и в: 30 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу та судових витрат. Позов мотивувала тим, що 11 лютого 1993 року її було прийнято на роботу до Івано-Франківського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Івана Франка на посаду адміністратора театру. 12 грудня 1994 року її було переведено на посаду заступника директора по глядачах. 24 січня 1995 року її переведено на посаду комерційного директора у зв`язку із упорядкуванням штатного розпису. 01 жовтня 1996 року в її трудову книжку внесено запис - відповідно до зміненого штатного розпису рахувати на посаді заступника директора з комерційних питань (по організації глядачів). 16 грудня 2005 року її було незаконно звільнено та на наступний день 17 грудня 2005 року поновлено на посаді заступника директора. Указом Президента України №40/2019 від 20 лютого 2019 року Івано-Франківському академічному обласному українському музично-драматичному театру імені Івана Франка надано статус національного та перейменовано його на Івано-Франківський національний академічний драматичний театр імені Івана Франка. 03 липня 2019 року начальник відділу кадрів театру ознайомила її із наказом №64 від 01 липня 2019 року «Про попередження» за підписом директора художнього керівника театру Р.Держипільського, яким її та ще чотирьох працівників театру попереджено про наступне звільнення з 31 серпня 2019 року. З інформації, викладеної на сайті театру, вона дізналася, що Івано-Франківським національним академічним драматичним театром імені Івана Франка оголошено конкурс на заміщення вакантних посад: директора-розпорядника; комерційного директора; помічника генерального директора; провідного юристконсультанта; керівника відділу з реклами, зв`язків з громадськістю; менеджера з реклами, зв`язків з громадськістю; машиніста сцени (2 особи); освітлювача сцени; бутафора; електрозварника; механіка механічного цеху; техніка цеху автоматики. 29 серпня 2019 року вона подала заяву про участь у конкурсі на зайняття посади комерційного директора. 02 вересня 2019 року вона з`явилася на роботу та приступила до виконання своїх службових обов`язків. Окрім того, об 11:00 год. вона взяла участь у конкурсі. Цього ж дня (02 вересня 2019 року) її було ознайомлено з наказом про її звільнення з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та видано трудову книжку. При цьому, не зважаючи на те, що їй було вручено трудову книжку та наказ про звільнення, вона продовжувала працювати як заступник керівника (комерційний директор) та виконувати покладені на таку посадову особу обов`язки. 13 вересня 2019 року їй повідомили, що вона не пройшла конкурс, а на місце комерційного директора прийнято ОСОБА_4 . 16 вересня 2019 року на вимогу керівника театру вона звільнила займаний нею робочий кабінет комерційного директора та передала ключі головному бухгалтеру. Таким чином, фактично останнім її робочим днем було 16 вересня 2019 року. Вважає своє звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним, оскільки за весь період часу з 01 липня 2019 року по 31 серпня 2019 року їй не було запропоновано жодної іншої посади; її звільнення відбулося у вихідний день (суботу); попередження про її звільнення з роботи відбулося з порушенням двох місячного строку; жодних змін в організації виробництва чи скорочення чисельності або штату працівників в театрі не відбулося, а фактично відбулася лише зміна назви посади у зв`язку із наданням театру статусу національного і, крім того, за новим штатним розписом кількість працівників збільшилася. Посилаючись на наведене та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22 січня 2020 року, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ №95 від 30 серпня 2019 року про її звільнення; поновити її на роботі на посаді заступника директора Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка з 31 серпня 2019 року; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та судові витрати. Рішенням Івано-Франківського міського суду від 24 вересня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка про визнання незаконним та скасування наказу №95 від 30 серпня 2019 року «Про звільнення», поновлення на роботі на посаді заступника директора з 31 серпня 2019 року, стягнення середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу та судових витрат відмовлено. Рішення мотивовано тим, що звільнення позивача відбулося на законних підставах і з додержанням норм трудового законодавства, а тому підстави для скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі ОСОБА_1 відсутні. Оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про поновлення на роботі, підстави для її задоволення також відсутні. Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом залишено поза увагою її аргументи про те, що після звільнення з роботи (з 31 серпня 2019 року) вона фактично продовжувала працювати по 16 вересня 2019 року; що в період з 01 липня 2019 року по 31 серпня 2019 року їй не було запропоновано жодної із вільних (вакантних) посад, таких як помічник генерального директора, начальник відділу з реклами та зв`язків з громадськістю, заступник начальника відділу з реклами та зв`язків з громадськістю, начальник відділу організації та обслуговування глядачів тощо; що на підприємстві не відбулось реорганізації, а було приведено найменування посад у відповідність до Класифікатора професій у зв`язку із отриманням театром статусу національного; що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується, а припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників; що впродовж свого робочого стажу вона працювала у відповідача на посаді заступника директора з комерційних питань та комерційного директора більше десяти років. Вказує, що суд неправильно встановив, що відповідач виконав вимоги закону щодо попередження працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Так, судом не враховано, що з наказом №64 від 01 липня 2019 року, яким її попереджено про звільнення з 31 серпня 2019 року, вона була ознайомлена 03 липня 2019 року. З урахуванням положень ст. 253, ч. 3 ст. 254 ЦК України двомісячний строк у її випадку закінчувався 03 вересня 2019 року. Таким чином, суд неправильно обрахував строк повідомлення її про звільнення і, як наслідок, дійшов помилкового висновку про те, відповідачем такий строк не порушено. На думку апелянта, суд ухилився від з`ясування обставин справи щодо того, чи відбулися зміни в організації виробництва і праці відповідача, а також свідомо спотворив суть наказу №22 від 15 травня 2019 року, який вказує на те, що зміни до штатного розпису відповідача вносяться у зв`язку з отриманням ним статусу національного, а тому виникла необхідність приведення найменування посад у відповідність до Класифікатора професій. Отже, відбулося перейменування назв посад, а не реорганізація театру. Наказ №26 від 28 червня 2019 року «Про зміни в штатному розписі», прийнятий за наслідками наказу №22 від 15 травня 2019 року, також не містить фактів здійснення в театрі змін в організації виробництва і праці, а прийнятий у зв`язку із затвердженням начальником управління культури, національностей та релігій Івано-Франківської ОДА нового штатного розпису Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка. Також суд спотворив обставини щодо її звільнення та проходження конкурсу, зазначивши, що їй нібито було надано можливість взяти участь у конкурсі на посаду комерційного директора. При цьому, судом не відображено в рішенні, що участь у конкурсі вона брала вже після звільнення з роботи. Крім того, суд не дав оцінки її аргументам про те, що у зв`язку зі зміною назви її посади із «заступник директора» на «комерційний директор» її повинно було бути переведено із посади заступника директора на посаду комерційного директора, враховуючи її стаж роботи комерційним директором та заступником директора з комерційних питань в цьому ж театрі, без проведення жодного конкурсу. Апелянт вказує, що суд неправильно застосував положення ч. 2 ст. 40 та ст. 42 КЗпП України. Так, судом встановлено, що кількісний склад працівників театру згідно нового штатного розпису не змінився, а отже не відбулося жодного скорочення кількості працівників. При цьому відбулася зміна назв посад у відповідності до Класифікатора професій та створені нові посади. В силу ч. 2 ст. 40 КЗпП України відповідач зобов`язаний був запропонувати їй вищезгадані посади і лише у разі її відмови вправі був її звільнити. Проте суд, без з`ясування того, чи могла вона працювати на зазначених посадах, зробив висновок, що роботодавець не повинен був пропонувати їй жодної з посад. З цих підстав апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі. Представник Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка подав відзив на апеляційну скаргу, в якому доводи скарги заперечив, вважаючи їх безпідставними, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Зазначив, що позивач безпідставно посилається на те, що з наказом №64 від 01 липня 2019 року вона ознайомлена 03 липня 2019 року, оскільки наказ містить лише підпис останньої без зазначення дати підписання, а відтак жодних доказів ознайомлення з наказом пізніше 01 липня 2019 року позивачем не надано. Також суперечливим є твердження позивача про те, що вона нібито продовжувала працювати до 16 вересня 2019 року, оскільки позивач визнала, що 02 вересня 2019 року її було ознайомлено з наказом про звільнення та видано трудову книжку. Щодо відмінності посад заступника директора та комерційного директора, то судом першої інстанції абсолютно правильно встановлено відмінність цих посад, в тому числі шляхом аналізу їх посадових інструкцій, які були додані до матеріалів справи. Також суд правильно звернув увагу, що згідно п. 6.5.6 нової редакції Статуту театру від 12 липня 2019 року, прийнятої у зв`язку з набуттям театром статусу національного, комерційний директор та директор-розпорядник призначаються на посаду за результатами конкурсу. Відповідно, позивач не могла бути переведена на посаду комерційного директора автоматично. ОСОБА_1 знала про конкурси на заміщення вакантних посад, їй було запропоновано взяти участь у конкурсах на заміщення посад комерційного директора та директора-розпорядника, однак вона виявила бажання взяти участь лише у конкурсі на заміщення посади комерційного директора. Проте, переможцем даного конкурсу визначено ОСОБА_5 . Також представник відповідача зазначив, що у зв`язку з отриманням театром статусу національного в театрі відбулася справжня реорганізація та справжні зміни в організації виробництва і праці, змінилося найменування, статут, було затверджено новий штатний розпис. У штатний розпис були введені принципово нові посади, зокрема посаду комерційного директора. На посади, які були введені у штатний розпис було або проведено конкурс або переведено інших працівників театру згідно їхніх заяв. Відповідно, у відповідача не було можливості запропонувати позивачу іншу роботу за відповідною професією та спеціальністю. Позивач знала про конкурси на всі вакантні посади, однак виявила бажання взяти участь лише у конкурсі на заміщення посади комерційного директора, однак не виявилася переможцем. Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, то такі представник відповідача вважав необґрунтованими. Крім того, зазначив, що 06 січня 2021 року позивач влаштувалася на роботу в КЗ «Івано-Франківський Новий Театр». Жодним нормативно-правовим актом не передбачено стягнення середнього заробітку з роботодавця за час роботи працівника на іншому підприємстві (у іншого роботодавця). Також протягом року після звільнення позивач отримувала соціальну допомогу по безробіттю. Посилаючись на наведене, представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В засіданні апеляційного суду апелянт та її представник доводи апеляційної скарги підтримали з наведених у ній мотивів. Представник відповідача доводи скарги заперечив з мотивів, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права у вирішенні даного спору, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав. Судом першої інстанції установлено та вбачається з матеріалів справи, що позивач ОСОБА_1 з 11 лютого 1993 року працювала в Івано-Франківському академічному обласному українському музично-драматичному театрі імені Івана Франка на різних посадах, зокрема: 11 лютого 1993 року її було призначено на посаду адміністратора театру; 12 грудня 1994 року - переведено на посаду заступника директора по глядачах; 24 січня 1995 року - переведено на посаду комерційного директора у зв`язку з упорядкуванням штатного розпису; 01 жовтня 1996 року в трудову книжку внесено запис - відповідно до зміненого штатного розпису рахувати на посаді заступника директора з комерційних питань (по організації глядачів); 16 грудня 2005 року позивача звільнено з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України та 17 грудня 2005 року поновлено на посаді заступника директора. Наведене підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 (а.с. 27-32). Указом Президента України №40/2019 від 20 лютого 2019 року Івано-Франківському академічному обласному українському музично-драматичному театру імені Івана Франка надано статус національного та надалі іменовано його Івано-Франківський національний академічний драматичний театр імені Івана-Франка (а.с. 14). У зв`язку з отриманням театром статусу національного та приведенням найменувань посад у відповідність до Класифікатора професій, директором - художнім керівником театру Р.Держипільським 15 травня 2019 року видано наказ №22 «Про внесення змін до штатного розпису», яким бухгалтерію театру та начальника відділу кадрів зобов`язано запропонувати зміни у штатний розпис та подати в управління культури, національностей та релігій Івано-Франківської ОДА на затвердження у новій редакції; привести у відповідність до Національного класифікатора професій ДК 003:20 «Класифікатор професій» найменування посад, змінивши їх у штатному розписі (а.с. 15). Наказом №26 від 28 червня 2019 року «Про зміни в штатному розписі» наказано провести зміни в організації виробництва і праці; начальника відділу кадрів ОСОБА_6 зобов`язано проаналізувати необхідність виведення посад та введення нових; підготувати проект наказу щодо попередження про наступне звільнення працівників (а.с. 16). Відповідно до наказу №64 від 01 липня 2019 року «Про попередження», у зв`язку зі змінами та затвердженням нового штатного розпису, позивача попереджено про наступне звільнення з 31 серпня 2019 року (а.с. 17). Наказом №29 від 15 серпня 2019 року «Про проведення конкурсу» оголошено про конкурсний відбір на вакантні посади: директора-розпорядника та комерційного директора (а.с. 18, 184). 28 серпня 2019 року позивач подала заяву про допуск її до участі в конкурсі на заміщення посади комерційного директора (а.с. 19). Наказом в.о. генерального директора - художнього керівника театру Р.Держипільського №95 від 30 серпня 2019 року «Про звільнення» заступника директора ОСОБА_1 звільнено з роботи 31 серпня 2019 року у зв`язку зі змінами штатного розпису (виведення посади заступника директора), згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 20). Вважаючи своє звільнення незаконним позивач звернулася до суду з даним позовом. Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями ст. 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу врегульований ст. 40 КЗпП України. Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. В п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. Як вбачається зі штатного розпису Івано-Франківського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Івана Франка станом на 01 січня 2019 року та штатного розпису Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка з 01 червня 2019 року, в театрі виведені такі посади, як: заступник директора (2 одиниці); артист хору; артист балету (5 одиниць); начальник взуттєвого відділу (ліквідовано відділ); начальник бутафорського відділу (ліквідовано відділ); артист оркестру (2 одиниці); гардеробник; друкарка; та введені такі посади як: помічник генерального директора; директор-розпорядник; директор комерційний; начальник відділу з реклами, зв`язків з громадськістю; заступник начальника відділу з реклами, зв`язків з громадськістю; заступник керівника літературно-драматургічної частини; артист драми вищої категорії (2 одиниці); артист драми ІІ категорії (4 одиниці); взуттьовик; електрозварник 6 розряду (а.с. 85-93). Таким чином, в організаційній структурі відповідача відбулися зміни, що призвело до змін в організації виробництва і праці, а тому доводи апелянта про те, що в театрі не було змін в організації виробництва і праці, а лише приведено найменування посад у відповідність до Класифікатора професій є безпідставними. Голослівним є і твердження апелянта про те, що про звільнення з роботи з 31 серпня 2019 року її попереджено менше, ніж за два місяці, а саме 03 липня 2019 року, оскільки, як вбачається з копії наказу №64 від 01 липня 2019 року «Про попередження» (а.с. 17), у графі «Ознайомлені:» наявний підпис ОСОБА_1 про ознайомлення, разом з тим відсутні записи щодо дати ознайомлення. Відтак, відсутні докази, що позивач ознайомлена з наказом про попередження про наступне звільнення менше, ніж за два місяці. Також не приймаються до уваги доводи апелянта, що після звільнення з роботи (з 31 серпня 2019 року) вона фактично продовжувала працювати по 16 вересня 2019 року, оскільки жодними доказами такі доводи не підтверджені. Більше того, апелянт визнала, що 02 вересня 2019 року її ознайомлено з наказом про звільнення та видано трудову книжку, а також, що участь у конкурсі, який відбувся 02 вересня 2019 року, вона брала вже після звільнення з роботи. Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача керівництвом відповідача не порушено вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи будь-яку іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-3048цс15. Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 01 липня 2019 року попереджена про наступне звільнення із займаної посади у зв`язку зі змінами та затвердженням нового штатного розпису. Таким чином, відповідачем дотримано вимоги закону щодо попередження працівника за два місяці про наступне вивільнення. Проте, будь-яких інших альтернативних посад роботодавцем працівникові у вказаному попереджені не запропоновано. В постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення». Матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідач за період з 01 липня 2019 року (попередження про наступне звільнення) по 31 серпня 2019 року (день звільнення) пропонував позивачу інші вакантні посади, які з`явилися в Івано-Франківському національному академічному драматичному театрі імені Івана Франка і які існували на день звільнення. В засіданні апеляційного суду представник відповідача визнав, що в період з дня попередження позивачки про звільнення із займаної посади вакантні посади, які б відповідали освіті та кваліфікації позивачки були, однак їй не пропонувались, бо вона виявила бажання тільки перевестись на посаду комерційного директора, на яку згідно статуту театру працівник приймався на конкурсній основі. Вона погодилась йти на конкурс, однак, конкурс не пройшла. Отже, роботодавцем при звільненні позивача не дотримано вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Вказані порушення, які були залишені поза увагою суду першої інстанції, є підставою для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі та вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 серпня 2019 року по 07 грудня 2021 року. Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, з яким погодилася Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16, а також у постановах Верховного Суду: від 08 жовтня 2018 року у справі №524/4471/16-ц, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 21 лютого 2020 року у справі №607/5609/17. Наведеним спростовуються твердження представника відповідача, зазначені ним у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що 06 січня 2021 року позивач влаштувалася на нову роботу і жодним нормативно-правовим актом не передбачено стягнення середнього заробітку з роботодавця за час роботи працівника на іншому підприємстві (у іншого роботодавця), а також, що протягом року після звільнення позивач отримувала соціальну допомогу по безробіттю. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок). Пунктом 1 Порядку визначено, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, в тому числі, у випадку вимушеного прогулу. Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до п. 5 Порядку основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Згідно довідки про середню заробітну плату (дохід), виданої відповідачем 02 жовтня 2019 року за №31, дохід ОСОБА_1 за червень 2019 року становить 14 052,00 грн, за липень 2019 року - 20 064,44 грн (а.с. 61, 112). З пояснення до довідки №31 від 02 жовтня 2019 року, наданого відповідачем 29 жовтня 2019 року за №188-01-08 (а.с. 113), вбачається, що заробітна плата позивача за липень 2019 року склала 20 064,44 грн, в тому числі: заробітної плати 3 226,47 грн (7 робочих днів), відпускних 9 811,97 грн (22 календарні дні), матеріальної допомоги на оздоровлення 7 026,00 грн. Згідно з п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: матеріальна допомога, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, щорічна і додаткова відпустка. З урахуванням наведеного, не підлягають врахуванню нараховані позивачу в липні 2019 року відпускні в розмірі 9 811,97 грн та матеріальна допомога на оздоровлення в розмірі 7 026,00 грн. При обчисленні середньої заробітної плати враховується заробітна плата позивача, отримана нею в червні 2019 року за 18 робочих днів в розмірі 14 052,00 грн, та заробітна плата, отримана в липні 2019 року за 7 робочих днів в розмірі 3 226,47 грн. Отже, середньоденна заробітна плата складає 691,14 грн (17 278,47 грн : 25 р.д.). За час вимушеного прогулу ОСОБА_1 було втрачено заробіток за 570 робочих днів, який складає 393 949,80 грн (570 р.д. х 691,14 грн). Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та ухвалення нового рішення про задоволення її позову, то з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 1 152,60 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та на користь держави 10 617,15 грн судового збору, з яких: 768,40 грн за позовну вимогу про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі; 3 939,50 грн за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що разом по першій інстанції становить 4 707,90 грн, та 5 909,25 грн (7 061,85 грн 1 152,60 грн) недоплаченого судового збору за подання апеляційної скарги. Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Івано-Франківського міського суду від 24 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення. Позов ОСОБА_1 до Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу та судових витрат задовольнити. Визнати незаконним та скасувати наказ по Івано-Франківському академічному обласному українському музично-драматичному театру імені Івана Франка№95 від 30 серпня 2019 року «Про звільнення». Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника директора Івано-Франківського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Івана Франка з 31 серпня 2019 року. Стягнути з Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка, місцезнаходження якого: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 42, код ЄДРПОУ 02225447, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 серпня 2019 року по 07 грудня 2021 року в розмірі 393 949 (триста дев`яносто три тисячі дев`ятсот сорок дев`ять) гривень 80 копійок з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення суми платежу за один місяць в розмірі 14 513 (чотирнадцять тисяч п`ятсот тринадцять) гривень 94 копійки з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів звернути до негайного виконання. Стягнути з Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка, місцезнаходження якого: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 42, код ЄДРПОУ 02225447, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , - 1 152,60 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. Стягнути з Івано-Франківського національного академічного драматичного театру імені Івана Франка, місцезнаходження якого: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 42, код ЄДРПОУ 02225447, на користь держави 10 617,15 грн судового збору. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. Головуюча М.Д. Горейко Судді: Л.В. Василишин І.О. Максюта Повний текст постанови складено 08 грудня 2021 року