Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 540/777/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 25 листопада 2021 р.м. ОдесаСправа № 540/777/21 Головуючий в І інстанції: Бездрабко О.І. Дата та місце ухвалення рішення: 02.06.2021 р. м. Херсон П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді-доповідача Шеметенко Л.П. судді Стас Л.В. судді Турецької І.О. за участю секретаря Чернецької В.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В: У березні 2021 року ОСОБА_1 звернулась з позовною заявою до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, в якій просить: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 03.02.2021 року № 25 о/с «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення; поновити позивача на посаді начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з 09 лютого 2021 року; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.02.2021 року по день ухвалення рішення суду. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 03.02.2021 року № 25 о/с «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, 08 лютого 2021 року, з припиненням державної служби. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з 09 лютого 2021 року. Стягнуто з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 лютого 2021 року по 02 червня 2021 року включно у сумі 125504 грн. 93 коп. з відрахуванням податків та зборів. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права. Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. З матеріалів справи вбачається, що позивач проходила державну службу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції та займала посаду начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення. 06.01.2021 року головою комісії з реорганізації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції сформовано та вручено позивачу попередження № 4.1/152/Квш про наступне звільнення з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції та припинення державної служби через 30 календарних днів відповідно до п. 1 (скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу) ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Згідно наказу голови комісії з реорганізації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 03.02.2021 року № 25 о/с, на підставі п. 1 (скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу) ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_1 , начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, з 08.02.2021 року звільнено, з припиненням державної служби. Підстава: попередження про скорочення від 06.01.2021 року № 4.1/152/Квш. Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернулась до суду з даною позовною заявою. Вирішуючи справу та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача містить лише посилання на пункт 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» без зазначення конкретної причини та підстави звільнення, з посиланням на всі наявні три правові підстави передбачені вищенаведеною нормою (скорочення чисельності або штату державних службовців; скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; реорганізація державного органу). Суд першої інстанції вказав, що зазначене рішення відповідача в частині звільнення позивача прийнято без конкретизації причин та підстав, а лише містить формальне зазначення норми Закону України «Про державну службу», яка складається з декількох підстав, різними за юридичною природою, а тому, потребують чіткого правового визначення та диференціації, оскільки відсутність чіткої та однозначної причини звільнення призводить до порушення принципу «правової визначеності», адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності звільнення. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржений наказ прийнято не у спосіб та не на підставі визначеній ст. 87 Закону України «Про державну службу». Також, вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що Закон України «Про державну службу» передбачає лише право, а не обов`язок, суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі, а також обмежують дію КЗпП України у відносинах проходження державної служби. В той же час, суд першої інстанції зауважив, що можливість запропонувати вакантну посаду у сфері публічних відносин, у контексті більшої відповідальності держави перед людиною, означає діяти не як «заманеться», свавільно, а за наявності передбачених законом обставин (в даному випадку вакантних місць), у зв`язку з чим, роботодавець зобов`язаний врахувати їх наявність при прийнятті рішення. Суд першої інстанції встановив, що на час звільнення позивача (08.02.2021 р.) по Департаменту з питань виконання кримінальних покарань у Бухгалтерській службі (на правах Управління) були вакантні наступні посади: відділ бухгалтерського обліку та фінансової звітності - заступник начальника відділу, головний спеціаліст; відділ фінансового планування - заступник начальника управління - начальник відділу, заступник начальника відділу, головний спеціаліст; відділ оплати праці та соціально-трудових відносин - начальник відділу, головний спеціаліст, головний спеціаліст, головний спеціаліст, однак, з моменту попередження про наступне вивільнення (06.01.2021 р.) і по дату звільнення з державної служби (08.02.2021 р.), жодної з наявних вакантних посад, які ОСОБА_1 могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації, їй запропоновано не було, хоча, з наведених вище обставин відповідач мав реальну можливість перевести позивача за її згодою на одну із таких посад. При цьому, суд першої інстанції також звернув увагу на те, що згідно листа відповідача від 18.02.2021 р. № 4.2/1034/Квш станом на 16.02.2021 р. до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань було переведено 37 працівників Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції. Тобто, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 , обрав найбільш несприятливі наслідки для неї, хоча мав можливість сприяти реалізації її права на переведення, не врахувавши її стаж та досвід роботи, позитивну характеристику, відсутність дисциплінарних стягнень та негативних відгуків стосовно виконуваної роботи. Крім того, суд першої інстанції встановив, що Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції дійсно реорганізовано, проте, в Департаменті з питань виконання кримінальних покарань в бухгалтерській службі (на правах управління) наявна посада начальника управління (керівника служби)), яку обіймала позивач до звільнення. На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході розгляду справи відповідачем не доведено правомірність звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення та державної служби Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, а відтак, наказ від 03.02.2021 року № 25 о/с в частині звільнення позивача підлягає скасуванню із поновленням позивача на посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на викладене. Згідно ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Предметом розгляду справи є правомірність наказу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про звільнення позивача з займаної посади та припинення державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби згідно спірних правовідносин регулюються Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 889-VIII). Згідно ч. 3 ст. 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. У відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону). В свою чергу, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Таким чином, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII містить наступні підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення: - скорочення чисельності або штату державних службовців; - скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; - реорганізація державного органу. Оскаржуваним у даній справі наказом позивача звільнено із займаної посади з припиненням державної службу із визначенням наступної підстави звільнення: «відповідно до пункту 1 (скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу) частини першої статті 87 Закону № 889-VIII. Однак, оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави для припинення державної служби позивача, а містить лише загальне посилання на положення п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, який, як зазначено вище, містить декілька підстав припинення державної служби, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу, при цьому, без скорочення чисельності або штату державних службовців, а також реорганізація державного органу. Колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до акта індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто, наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Тобто, приймаючи наказ про припинення державної служби позивача, відповідач зобов`язаний був у такому наказі визначити, яка саме підстава, із перелічених у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, застосована ним, зокрема, визначити, чи відбулось у спірному випадку скорочення чисельності або штату державних службовців, чи скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу, при цьому, без скорочення чисельності або штату державних службовців, чи відбулась реорганізація державного органу. Однак, відповідач в оскаржуваному наказі лише послався на п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII та процитував його зміст без зазначення конкретних підстав припинення державної служби позивача. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не визначення відповідачем в наказі про звільнення конкретної підстави для припинення державної служби позивача та зазначення лише загальних положень п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, який містить декілька підстав припинення державної служби, свідчить про невідповідність оскаржуваного наказу вимогам статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості. Спростовуючи наведені висновки суду першої інстанції, відповідач в апеляційній скарзі вказує на те, що підставою для звільнення позивача з займаної посади та припинення державної служби стали обставини щодо скорочення штату Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 року № 1252, наказів Міністерства юстиції України від 21.12.2020 року № 4390/к та від 30.12.2020 року № 3893/к, посилання на які містяться в оскаржуваному наказі. Надаючи оцінку вказаним доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне. Згідно п.п. 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 року № 1252 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» КМУ постановив: реорганізувати територіальний орган Міністерства юстиції - Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції шляхом його приєднання до міжрегіонального територіального органу Міністерства юстиції з питань виконання кримінальних покарань - Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, установити, що: здійснення заходів, пов`язаних з реорганізацією територіального органу згідно з пунктом 1 цієї постанови, покладається на Міністерство юстиції, правонаступником територіального органу Міністерства юстиції, який реорганізується згідно з пунктом 1 цієї постанови, є міжрегіональний територіальний орган Міністерства юстиції з питань виконання кримінальних покарань - Департамент з питань виконання кримінальних покарань. Наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2020 року № 4390/5, на виконання наведеної постанови КМУ, реорганізовано територіальний орган Міністерства юстиції - Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції шляхом його приєднання до міжрегіонального територіального органу Міністерства юстиції з питань виконання кримінальних покарань - Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, затверджено голову комісії з реорганізації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції та визначено, що голові комісії з реорганізації необхідно забезпечити дотримання порядку переведення та звільнення персоналу. Наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2020 року № 3891/к затверджено штат Департаменту з питань виконання кримінальних покарань у загальній кількості 307 посад та визнано таким, що втратив чинність наказ Міністерства юстиції України від 09.04.2020 року № 1422/к про затвердження штату Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, який, як встановлено колегією суддів, передбачав 264 штатні одиниці. Також, наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2020 року № 3893/к визнано таким, що втратив чинність наказ Міністерства юстиції України від 23.07.2020 року № 2336/к «Про затвердження штату Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції» (кількість посад згідно цього штату 101) та скорочено штат Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції. Таким чином, вбачається, що у спірному випадку відбулась реорганізація територіального органу Міністерства юстиції - Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції шляхом його приєднання до міжрегіонального територіального органу Міністерства юстиції з питань виконання кримінальних покарань - Департаменту з питань виконання кримінальних покарань із скороченням штату Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції у кількості 101 посади, однак, одночасно із затвердженням нового штату Департаменту з питань виконання кримінальних покарань у кількості 307 посад та втратою чинності попереднього штату цього Департаменту у кількості 264 штатної одиниці. При цьому, досліджуючи новий штат Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, до якого приєднано Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, в рамках спірних правовідносин щодо звільнення позивача з посади начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення наведеного Управління, колегія суддів зазначає наступне. Так, згідно штату Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, який був затверджений наказом Міністерства юстиції України від 23.07.2020 року № 2336/к, структурним підрозділом, в якому працювала позивач, було Управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення, посада - начальник управління - головний бухгалтер (державний службовець категорії «Б»). В свою чергу, згідно штату Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, який був затверджений, після приєднання до нього Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, наказом Міністерства юстиції України від 30.12.2020 року № 3891/к, в Департаменті також наявне управління - бухгалтерська служба та посада начальника цього управління - головний бухгалтер. Крім того, наявні відділи бухгалтерського обліку та фінансової звітності, відділ фінансованого планування. Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, в період з дати затвердження нового штату Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та до моменту звільнення позивача із займаної посади (в період з 30.12.2020 року по 08.02.2021 року) в управлінні Департаменту «Бухгалтерська служба» були наявні 9 вакантних посад, в тому числі, заступник начальника відділу бухгалтерського обліку та фінансової звітності (категорія Б), заступник начальника управління - начальник відділу фінансового планування (категорія Б), заступник начальника цього відділу (категорія Б), начальника відділу оплати праці та соціально-трудових відносин (категорія Б), а також посади головних спеціалістів цих відділів. Однак, попереджаючи позивача про наступне звільнення 06.01.2021 року та до моменту звільнення позивача 08.02.2021 року відповідачем не було запропоновано жодної вакантної посади із вище перелічених. При цьому, в ході розгляду справи відповідач жодним чином не обґрунтував підстав не здійснення позивачу пропозиції наявних вакантних посад в Департаменті з питань виконання кримінальних покарань, до якого приєднано Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, в якому працювала позивач. Відповідач, як в ході розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, посилається на відсутність у нього обов`язку щодо пропозиції вакантної посади. Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, в редакції на час звільнення позивача, суб`єкт призначення попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі, зокрема, п. 1 ч. 1 цієї статті та може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). Тобто, аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб`єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 16 червня 2021 року у справі № 440/1964/20 та від 15 липня 2021 року у справі № 140/6353/20. При цьому, колегія суддів також враховує, що у постанові від 15 липня 2021 року у справі № 140/6353/20 Верховний Суд наголосив, що з огляду на приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції з 13 лютого 2020 року) судами не встановлено, чи були наявні у відповідача, станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення, будь-які вакантні посади державної служби. Проте встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи. З огляду на наведені положення ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII та висновки ВС, колегія суддів зазначає, що у спірному випадку відбулась реорганізація територіального органу Міністерства юстиції - Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань шляхом його приєднання до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань із скороченням штату Південного міжрегіонального управління, однак, одночасно із затвердженням нового штату Департаменту, в якому в період з дати затвердження нового штату Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та до моменту звільнення позивача із займаної посади були наявні 9 вакантних посад, в тому числі, заступник начальника відділу бухгалтерського обліку та фінансової звітності (категорія Б), заступник начальника управління - начальник відділу фінансового планування (категорія Б), заступник начальника цього відділу (категорія Б), начальник відділу оплати праці та соціально-трудових відносин (категорія Б), а також посади головних спеціалістів цих відділів, а тому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача із займаної посади та припинення державної служби без пропозиції будь-яких із наведених наявних посад або інших вакантних посад, при цьому, без будь-яких обґрунтувань з боку суб`єкта владних повноважень не може бути визнано правомірним, пропорційним та таким, що відповідає забезпеченню верховенства права. Що стосується посилань відповідача в апеляційній скарзі на те, що голова комісії Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, як керівник органу, що реорганізується, не мав законних підстав та реальних можливостей запропонувати позивачу посади в складі іншої юридичної особи - Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, колегія суддів зазначає, що наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2020 року № 4390/5, яким реорганізовано територіальний орган Міністерства юстиції - Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції шляхом його приєднання до міжрегіонального територіального органу Міністерства юстиції з питань виконання кримінальних покарань - Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, зокрема, зобов`язано голову комісії з реорганізації забезпечити дотримання порядку переведення, що повністю спростовує доводи апелянта про відсутність у голови комісії з реорганізації повноважень на вирішення питання щодо пропозиції вакантних питань та переведення на ці посади. Крім того, надаючи оцінку наведеним доводам відповідача, колегія суддів враховує, що згідно листа Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 18.02.2021 року, у зв`язку з реорганізацією територіального органу Міністерства юстиції України - Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції шляхом приєднання до територіального органу Міністерства юстиції України - Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, станом на 16.02.2021 року до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань було переведено 37 працівників Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції. Посилання апелянта на те, що наведена інформація не в повній мірі відповідає дійсності та вказані працівники були переведені за їх ініціативою та за погодженням з Департаментом з питань виконання кримінальних покарань, а не у зв`язку з реорганізацією, та враховуючи, що позивач не подавала заяву про переведення, відповідно відсутні підстави для її переведення, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки цей лист складений самим апелянтом та в ньому чітко вказано, що переведення 37 працівників Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції до Департаменту з питань виконання кримінальних покарань відбулось у зв`язку з реорганізацією. Також, колегія суддів враховує, що у листі від 08.01.2021 року Міністерства юстиції України вказано про те, що реорганізація Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції буде здійснена в межах граничної чисельності, встановленої для працівників органів виконання покарань, тобто, самим органом, яким проводилась реорганізація визначено, що така реорганізація проводиться в межах чисельності працівників органів виконання покарань, а тому, звільнення позивача внаслідок такої реорганізації, при наявності вакантних посад, не може бути визнано обґрунтованим. Окрім вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що 06.03.2021 року набрав чинності Закон № 1285-IX від 23.02.2021 року, яким внесено зміни, зокрема, до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII та викладено її у такій редакції: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.». Колегія суддів враховує, що вказані зміни до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII набрали чинності після прийняття оскаржуваного наказу, однак, їх зміст дає підстави для висновку, що законодавець шляхом внесення змін до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII забезпечив гарантії прав державних службовців у сфері трудових відносин, усунув прогалини в законодавці та закріпив обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а також визначив, що державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в ході розгляду справи відповідачем не доведено правомірність звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління - головного бухгалтера управління бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення та державної служби Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, а відтак, наказ від 03.02.2021 року № 25 о/с в частині звільнення позивача підлягає скасуванню. Також, встановивши у даній справі наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України позивач підлягає поновленню на посаді, з якої було звільнено останню з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який обчислений судом першої інстанції згідно вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, та наданої довідки про заробітку плату позивача. При цьому, колегія суддів наголошує, що в апеляційній скарзі відповідачем жодним чином не оспорюється проведений судом першої інстанції розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін. Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції залишити без задоволення. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду. Судове рішення складено у повному обсязі 03.12.2021 р. Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко Суддя: Л.В. Стас Суддя: І.О. Турецька