Постанова 4855 № 640/25267/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25267/20 Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 листопада 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Мельничука В.П., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Транс лайн груп» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Транс лайн груп» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Служба автомобільних доріг у Львівській області, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, ВСТАНОВИВ У поданій до суду у жовтні 2020 р. позовній заяві товариство з обмеженою відповідальністю «Транс лайн груп» (надалі за текстом - «ТОВ «Транс Лайн Груп») зазначало, що 17.09.2020 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі за текстом - «Колегія») прийнято рішення № 17533-р/пк-пз пунктом 1 мотивувальної частини якого відмовлено у задоволенні його скарги в частині визнання дискримінаційною вимоги щодо надання учасником закупівлі гарантійного листа за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про те, що гарантійний термін експлуатації (зберігання на дорожній поверхні) фарби для розмітки доріг, що буде наноситися на дорожню поверхню становить не менше 6 місяців з дня її нанесення, що нанесена розмітка витримає 4 млн. наїздів згідно EN1436 та, що така фарба для розмітки доріг відповідає СОУ 42.1-37641918-116:2014 «Фарби для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробовування» та сканкопії свідоцтва про випробовування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7. Позивач погоджувався з тим, що вимога замовника щодо гарантування терміну експлуатації фарби (зберігання на дорожній поверхні фарби для розмітки доріг, нанесеної на дорожню поверхню не менше 6 місяців з дня її нанесення) є законною і не дискримінаційною. Водночас, ТОВ «Транс Лайн Груп» стверджувало, що вимога щодо гарантування того, що нанесена розмітка має витримувати 4 млн. наїздів згідно EN1436 незаконна та дискримінаційна, оскільки відсутня в чинних стандартах України. Позивач зазначав, що незаконною є і вимога щодо надання сканкопії свідоцтва про випробовування фарби у відповідності до недіючого в Україні стандарту EN1436, з огляду на те, що сертифікація в Україні є добровільною. При цьому, жодний нормативний документ не містить законних підстав для застосування стандарту EN1436 в Україні. Посилаючись на те, що вимога щодо застосування стандарту EN1436 підпадає під ознаки антиконкурентних дій та встановлює дискримінаційні вимоги до учасників процедури закупівлі, позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення № 17533-р/пк-пз від 17.09.2020 р. в частині пункту 1 його мотивувальної частини щодо невизнання дискримінаційною вимоги про надання сканкопії свідоцтва про випробовування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7 та надання гарантійного листа за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про те, що нанесена розмітка витримає 4 млн. наїздів згідно EN1436. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Крім доводів, викладених у позовній заяві, апелянт звертає увагу на те, що інші учасники процедури закупівлі для підтвердження фарби кваліфікаційним вимогам надали фарбу одного й того ж постачальника - ТОВ «КОЛОР С.І.М.». У відзиві на апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України, наполягаючи на законності та обгрунтованості судового рішення, посилається на те, що позивач не довів та документально не підтвердив як неможливість виконати вимоги тендерної документації, так і той факт, що умови тендерної документації порушують його права та інтереси. Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного. Судом першої інстанції встановлено, що Службою автомобільних доріг у Львівській області розміщено оголошення № UA-2020-08-10-003117-b про проведення процедури закупівлі за предметом - «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» у формі відкритих торгів. Тендерною документацією на закупівлю послуг, передбачалось, що Учасник в складі Пропозиції документально підтверджує відповідність поданої Пропозиції технічним вимогам наступними інформацією та документами, зокрема: - гарантійним листом за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про те, що гарантійний термін експлуатації (зберігання на дорожній поверхні) фарби для розмітки доріг, що буде наноситися на дорожню поверхню становить не менше 6 місяців з дня її нанесення, що нанесена розмітка витримає 4 млн. наїздів згідно EN1436 та, що така фарба для розмітки доріг відповідає СОУ 42.1-37641918-116:2014 «Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробовування»; - сканкопією сертифікату відповідності фарби для розмітки доріг, виданого відповідним органом сертифікації продукції, дійсного на момент розкриття тендерних пропозицій; - сканкопією свідоцтва про випробування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7.; - сканкопією оригіналу договору поставки з виробником фарби; сканкопією оригіналу гарантійного листа(ів) від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг / виконання робіт згідно предмета закупівлі. 04.09.2020 р. ТОВ «Транс Лайн Груп» подало до Антимонопольного комітету України скаргу № UA-2020-08-10-003117-b.bl у якій останнє зазначало, що воно є потенційним учасником процедури закупівлі, повідомляло про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації. Зокрема позивач вважав дискримінаційними та такими, що обмежують коло потенційних учасників вказаної процедури закупівлі на ступні вимоги тендерної документації: - п.п. 7 абзацу 1 «-гарантійним листом за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про те, що гарантійний термін експлуатації (зберігання на дорожній поверхні) фарби для розмітки доріг, що буде наноситися на дорожню поверхню становить не менше 6 місяців з дня її нанесення, що нанесена розмітка витримає 4 млн. наїздів згідно EN1436 та, що така фарба для розмітки доріг відповідає СОУ 42.1-37641918-116:2014 «Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробовування» Додатку 4 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічному завданню (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі)»; - п.п. 2 абзацу 2 «-сканкопію свідоцтва про випробування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7» Додатку 4 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічному завданню (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі)»; - п.п. 4 абзацу 4 «-сканкопію оригіналу гарантійного листа(ів) від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг/виконання робіт згідно предмета закупівлі» Додатку 4 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічному завданню (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі)». Рішенням Колегії № 17533-р/пк-пз від 17.09.2020 р. Службу автомобільних доріг у Львівській області зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-08-10-003117-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення. За змістом мотивувальної частини у результаті розгляду скарги відповідач дійшов висновку, що вимога щодо надання гарантійного листа(ів) від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг/виконання робіт згідно предмета закупівлі є дискримінаційною. Водночас, Колегія зазначила про те, що ТОВ «Транс Лайн Груп» не довело та документально не підтвердило неможливість виконати інші умови документації, також не надало документального підтвердження того, яким чином ці умови порушують його законні права та інтереси, а відтак не знайшла підстав для задоволення скарги у цій частині. Спеціальним законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII (надалі за текстом - «Закон № 922-VIII»). У статті 1 цього Закону надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Частиною 4 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Частиною 18 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Звертаючись до фактів цієї справи колегія суддів зазначає, що умови тендерної документації щодо гарантування того, що нанесена розмітка має витримувати 4 млн. наїздів згідно EN1436 та щодо надання сканкопії свідоцтва про випробовування фарби у відповідності до недіючого в Україні стандарту EN1436 не мають наслідком закупівлю товарів/послуг лише у одного виробника. Інакше кажучи такі умови не мають наслідком обмеження економічної конкуренції чи дискримінацію учасників процедури закупівлі. У цьому контексті суд попередньої інстанції вірно звернув увагу на те, що двома учасниками процедури закупівлі були виконання умови тендерної документації. Помилковим є послання скаржника на те, що ці учасники надали фарбу одного й того ж постачальника. Якщо товариство з обмеженою відповідальністю «КОЛОР С.І.М.» отримало сертифікат відповідності стандарту EN1436, то логічним є висновок про те, що інші виробники та постачальники також мають змогу його отримати. У постанові від 05.03.2020 р. у справі справа № 826/14444/16 Верховний Суд дійшов висновку, що невідповідність продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними. Судова колегія відхиляє посилання скаржника на те, що згадані вище вимоги тендерної документації відсутні в стандартах України, а сертифікація є добровільною. Максимальна економія, ефективність та пропорційність є одними з принципів за якими здійснюються закупівлі. Бажання замовника отримати в результаті процедури закупівлі більш якісний товар є цілком обгрунтованим та зрозумілим. При цьому, чинне законодавство не містить прямої заборони замовникам встановлювати вимоги щодо якості товарів виходячи виключно із національних стандартів України. Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, ПОСТАНОВИВ Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Транс лайн груп» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Постанова складена в повному обсязі 23 листопада 2021 р. Головуючий суддя І.О.Лічевецький суддя О.М.Оксененко суддя В.П.Мельничук