Постанова Східний апеляційний господарський суд № 905/562/21

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 листопада 2021 року м. Харків Справа № 905/562/21 Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Сгара Е.В. , суддя Слободін М.М. за участю секретаря судового засідання Овчаренко О.С., за участю представників сторін: прокурор Ковальова І.І., посвідчення №057340 від 09.10.2020; від позивача не з`явилися; від відповідача адвокат Казмірук В.В., ордер КС №861155 від 15.11.2021; розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ Жітеніцка в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. місто Київ (вх.№2844 Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 11.08.2021, ухвалене у складі судді Демідової П.В. о 12 год 23 хв (повний текст складено 16.08.2021) у справі №905/562/21 за позовом Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави, в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради до відповідача АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ Жітеніцка в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. місто Київ про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064,19 грн, ВСТАНОВИВ: Рішенням Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 у справі №905/562/21 позовну заяву Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави, в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради до АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность. а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2588064,19 грн задоволено. Стягнуто з АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ (юридична адреса: Чеська республіка, Жітеніцка, 871/1, Просек, поштовий індекс 190 00, Прага 9, ідентифікаційний код компанії 28402758, ідентифікаційний код платника податків 28402758) на користь Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (юридична адреса: вул.Бєляєва, 113, м. Краматорськ, Донецької області, 84320, ідентифікаційний код юридичної особи 40478970) невикористану суму попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2588064 (два мільйони п`ятсот вісімдесят вісім тисяч шістдесят чотири гривні ) 19 коп. Стягнуто з АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ (юридична адреса: Чеська республіка, Жітеніцка, 871/1, Просек, поштовий індекс 190 00, Прага 9, ідентифікаційний код компанії 28402758, ідентифікаційний код платника податків 28402758) на користь Донецької обласної прокуратури (ЄДРПОУ 25707002, юридична адреса: вул. Університетська, 6 м. Маріуполь, Донецька область, 87500) витрати із сплати судового збору в сумі 38 821 (тридцять вісім тисяч вісімсот двадцять одна гривня) 02 коп. Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s., який просить відкрити апеляційне провадження у справі, скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 у справі №905/562/21 за позовною заявою Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави, в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради до АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064,19 грн, та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано тих обставин, що договір про закупівлю робіт №21/08/18-143 (договір підряду) від 21.08.2018 згідно Додаткової угоди №3 від 28.04.2021 розірвано з 31.12.2020, а тому відсутня невиконана сума попередньої оплати, оскільки сплачені позивачем грошові кошти втратили ознаки авансу, і відповідач не може виконувати всі будівельні роботи без наявних договірних підстав, а стягнення безпідставно набутих коштів повинно відбуватися в іншому процесі у відповідності до ст. 1212 ЦК України. Апелянт вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення застосував закон, який не підлягав застосуванню та не застосував закон, який підлягав застосуванню в даних правовідносинах. Так, на думку апелянта, суд повинен був застосувати ст.ст. 615, 651, 849 і 1212 ЦК України, відмовити у позові та роз`яснити позивачу його право звернутися до суду з позовом про стягнення безпідставно набутих коштів. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. на рішення Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 у справі №905/562/21. Встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії іншим учасникам справи, але не пізніше ніж до 27.10.2021. Встановлено сторонам строк до 27.10.2021 для подання заяв, клопотань тощо. Призначено справу до розгляду на 16.11.2021 об 11:00 годині. 29.10.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Краматорської окружної прокуратури Донецької області надійшов відзив (передано до організації поштового звьязку 26.10.2021), в якому прокурор заперечує проти задоволення апеляційної скарги, доводи відповідача вважає безпідставними, зазначає, що рішення суду першої інстанції є законим та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін. 16.11.2021 перед початком судового засідання до суду від АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі. Апелянт зазначає, що для встановлення обсягу (перелік та об`єм) фактично виконаних будівельних робіт по об`єкту та визначення вартості фактично виконаних робіт необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Наголошує, що відповідачем було укладено договір субпідряду №1102/1 від 11.02.2020, станом на кінець 2020 субпідрядником було виконано незаактованих робіт на суму близько двох мільйонів гривень. Однак враховуючи, що з кінця 2020 року між позивачем та відповідачем тривав процес переговорів та узгодження спірних питань. Відповідач не вживав до позивача засоби примусу з питань підписання актів виконаних робіт. Скаржник зазначає, що від вирішення питань про обсяг та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту залежить вирішення питання про те, чи дійсно відповідач не використав суму попередньої оплати за Договором в розмірі 2588064,19 грн і чи виник у зв`язку з цим у нього обов`язок сплачувати кошти на користь позивача та субпідрядника. 16.11.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник апелянта, який наполягав на задоволенні клопотання про призначення експертизи, наголошував на доводах апеляційної скарги, на думку апелянта, у зв`язку з розірванням договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 (договір) підряду від 21.08.2018 у відповідача відсутній обов`язок з повернення невикористаної суми авансу. Присутня у судовому засіданні апеляційної інстанції 16.11.2021 прокурор заперечувала проти задоволення клопотання скаржника, наголосила, що доказом підтвердження виконання робіт та використання авансу є акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість робіт. Посилалася на доводи викладені у відзиві, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін. Представник позивача - Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, до судового засідання не з`явилися, про дату , час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 про відкриття апеляційного провадження. Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті. Розглянувши клопотання апелянта про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі, судова колегія зазначає про таке. Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема, висновками експертів. Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Частиною1 ст. 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Як вбачається з положень ГПК України, питання щодо призначення експертизи вирішується судом першої інстанції в порядку підготовчого провадження (ст. 182 ГПК України). Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України, суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання зокрема про призначення експертизи. При цьому, за ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Як вбачається з матеріалів справи, до суду першої інстанції відповідачем не заявлялося клопотання про призначення експертизи. Звертаючись з апеляційною скаргою відповідачем також не порушувалося питання щодо необхідності призначення у справі експертизи. Відповідно до ухвали Східного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 судом було встановлено сторонам до 27.10.2021 строк для подання заяв та клопотань. Разом з тим, відповідач звернувся з клопотання про призначення експертизи 16.11.2021, тобто поза межами передбаченого законом та встановленого судом строку. У зазначеному клопотанні відповідачем не надано обґрунтувань, які обставини завадили йому звернутися з таким клопотанням до суду першої інстанції, чому таке клопотання подається до суду апеляційної інстанції з пропуском встановленого судом строку, апелянтом не порушується питання поновлення пропущеного процесуального строку на подання відповідного клопотання. Судова колегія зауважує, що здобуття нових доказів (зокрема висновку експерта) на стадії апеляційного перегляду справи суперечить основоположним принципам змагальності та рівності сторін господарського судочинства. Обставин об`єктивної неможливості подання вказаного клопотання в суді першої інстанції та, відповідно, наявності виняткового випадку для прийняття судом апеляційної інстанції нових доказів, заявником не доведено. Згідно ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Статтею 118 ГПК України передбачено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Поруч із цим, колегія суддів наголошує, що за приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). В силу статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Отже, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Колегія суддів наголошує, що відповідно до умов договору належними доказами виконання робіт, їх обсягу та вартості за договором підряду є акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт та обладнання. Судова колегія зазначає, що заявлене відповідачем клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи є недоцільним, оскільки при вирішенні справи відсутня необхідність призначення такої експертизи, а матеріали справи дозволяють повно і всебічно з`ясувати фактичні обставини справи, необхідні для вирішення спору. Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Враховуючи зазначене, у апеляційного суду відсутні правові підстави для задоволення клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи. Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Позивач не надав до суду відзив на апеляційну скаргу. Відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Враховуючи зазначене, розгляд справи апеляційним судом здійснюється за наявними у ній матеріалами. Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судом встановлено такі обставини справи. Як встановлено судом, 07.05.2018 між Міністерством фінансів України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Краматорською міською радою та Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради укладено угоду про передачу коштів позики №13010-05/62, відповідно до ст. 2 якої Мінфін, у співпраці із Мінрегіоном надає Управлінню частину коштів позики у розмірі до 368 414 010 гривень 83 копійки на безповоротній основі відповідно до умов цієї угоди, Фінансової угоди, Угоди про впровадження та Порядку та умов надання субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.2018 №1068 Деякі питання використання коштів для реалізації проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України (п.2.1). Управління зобов`язалось використовувати надані кошти на цілі фінансування вартості Субпроектів, зокрема Капітальний ремонт будівлі Центральної міської публічної бібліотеки, розташованої по вул. М. Приймаченко (Гв. Кантемирівців), 16 у м. Краматорськ, Донецької області (коригування) (п.2.2). Частина коштів позики надається у розмірі не більше суми, визначеної за результатами здійснення закупівель товарів, робіт та послуг Субпроектами, проведених згідно з Керівництвом щодо закупівель ЄІБ, Посібником Процедура закупівель: конкурсні торги за національними процедурами, та з урахуванням вимог, умов та термінів (строків), що зазначені в Фінансовій угоді, Угоді про впровадження та в цій Угоді (п.2.3) (т. 1 а.с. 61-71). За результатами публічної закупівлі 21.08.2018 між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (замовник) та Акціонерним товариством БАК будівельна компанія (BAK stavebni spolecnost, a.s.) (підрядник) в особі Представництва БАК ставебні сполечность, а.с. укладено договір про закупівлю робіт №21/08/18-143 (т. 1 а.с. 41-48). Пунктом 1.1 договору передбачено, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи Капітальний ремонт будівлі центральної міської публічної бібліотеки, розташованої по вул. Марії Приймаченко (Гв. Кантемирівців), 16 у м. Краматорськ, Донецької області (коригування) (код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) на об`єкті. Відповідно до п 1.3 договору, істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України Про публічні закупівлі. Згідно з 1.4 договору, цей договір набирає чинності з моменту отримання резолюції Європейського інвестиційного банку (тут і далі - ЄІБ) без заперечень. У разі ненадання ЄІБ резолюції без заперечень договірні відносини вважаються такими, що не розпочинались. Жодна із сторін не несе відповідальності за резолюцію ЄІБ. Сторони погодили, що підрядник почне виконання робіт після набрання чинності цього договору за наявності без заперечень ЄІБ та необхідних дозвільних документів (п.2.1 договору). Початок та закінчення робіт визначається Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2) (п. 2.2 договору). Строки виконання робіт за цим договором не можуть змінюватися (п.2.4 договору). У пункті 3.1 договору сторони погодили, що договірна ціна складає: а) сума без ПДВ: 10498035,00 грн (десять мільйонів чотириста дев`яносто вісім тисяч тридцять п`ять гривень 0 коп) грн; б) ПДВ у сумі: 2099607,00 грн (два мільйони дев`яносто дев`ять тисяч шістсот сім гривень 0 коп); Разом (сума рядків а і б): 12597642,00грн (дванадцять мільйонів п`ятсот дев`яносто сім тисяч шістсот сорок дві гривні 0 коп). Договірна ціна є додатком (додаток №1) до цього договору. Договірна ціна є динамічною. Розділом 4 договору визначено права та обов`язки сторін, зокрема: Замовник має право: відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим (п.4.1.5); ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору (п.4.1.7). Замовник зобов`язаний: надати підряднику доступ до об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до договору (п.4.2.1); прийняти від підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх у разі прийняття (п.4.2.2). Підрядник має право: залучати до виконання договору субпідрядників (п.4.3.1); вимагати виплату передплати у порядку встановленому договором (п.4.3.3); ініціювати внесення змін у договір (п.4.3.5). Підрядник зобов`язаний: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором (п.4.4.1); передати Замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, об`єкт (п.4.4.3); забезпечити координацію діяльності субпідрядників, залучати їх до вирішення наявних проблем, створювати необхідні умови для виконання договірних зобов`язань і контролювати хід їх виконання, здійснювати приймання робіт, представляти їх інтереси у відносинах із замовником. Підрядник несе перед замовником відповідальність за дії субпідрядників такою ж мірою, як і за свої власні дії (п.4.4.6); відшкодувати відповідно до законодавства та договору завдані замовнику збитки (п.4.4.11); інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставин, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.4.4.12). Відповідно до п. 6.1. договору, забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із урахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (далі Загальні умови), інших нормативних документів. Згідно з п. 9.3 договору, підрядник забезпечить виконання робіт згідно з Календарним графіком виконання робіт. Підрядник зобов`язаний вжити заходи з усунення відставання робіт, якщо такі будуть. Підрядник у порядку, визначеному нормативними документами та договором, веде та передає замовнику після завершення робіт документи про виконання договору. Підрядник зобов`язаний протягом 2 (двох) робочих днів після завершення виконання робіт звільнити об`єкт та прилеглу до нього територію від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень (п.9.6 договору). Пунктом 11.2 Договору передбачено, що джерелами фінансування робіт за цим договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України та /або кошти місцевих бюджетів. Порядок надання субвенції визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.2015 № 1068 та Угодою про передачу коштів позики №13010-05/62 від 7 травня 2018 року між Міністерством фінансів України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Краматорською міською радою та Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, укладеної відповідно до Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект Надзвичайна кредитна програма для відновлення України), ратифікованої Законом №346-VIII від 22.04.2015, за погодженням з Мінрегіоном та Мінфіном. За п. 11.3 договору оплата вартості податку на додану вартість за рахунок коштів субвенції із загального фонду державного бюджету здійснюється у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань з реєстраційного рахунку, відкритого у органі Казначейства в установленому законодавством порядку та/або за рахунок коштів замовника. Умовою оплати сум ПДВ за рахунок субвенції із загального фонду є попередня оплата коштів за рахунок субвенції із спеціального фонду за цільовим призначенням для здійснення частини оплати (крім ПДВ) за відповідним інвойсом (рахунком). Проведення розрахунків за виконані роботи врегульовані розділом 12 договору. Так, оплата за підряд відбувається шляхом авансу і поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в межах не більш як 95 (дев`яносто п`яти) відсотків їх загальної вартості за договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються Замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник надає разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у 4-х примірниках) Замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових та магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію (п.12.1). Акти приймання виконаних робіт приймаються замовником по мірі виконання (п.12.1.1). Перед початком робіт замовник сплачує підряднику попередню оплату (аванс) для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати) (п.12.2). Пунктом 12.3 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 20.11.2018 передбачено, що у разі вимоги підрядником попередньої оплати (авансу), підрядник до надання замовнику рахунку (інвойсу) на попередню оплату (авансу) (або разом з ним) має надати замовнику безвідкличну банківську або страхову гарантію повернення попередньої оплати (авансу) на суму, еквівалентну сумі попередньої оплати (авансу), з терміном дії до повного зарахування попередньої оплати (авансу) згідно актів приймання виконаних будівельних робіт або повернення підрядником суми попередньої оплати (авансу) згідно з пунктом 12.4 договору. Умови гарантії можуть передбачати пропорційне зменшення суми гарантії на суми прийнятих робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт. Відповідно до п. 12.4 договору, у разі невиконання підрядником договірних зобов`язань протягом зазначеного у п.12.2 цього договору строку, отримані суми попередньої оплати або повертаються підрядником замовнику на рахунки, що будуть повідомлені підряднику замовником, або отримуються замовником за банківською гарантією повернення попередньої оплати. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт, по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, підтверджених відповідними документами (п. 12.6 договору). Згідно з п. 15.1 договору за порушення зобов`язань договору сторони несуть відповідальність та врегульовують спори відповідно до законодавства та умов договору. Пунктом 17.1 договору сторони погодили, що зміна умов договору здійснюється шляхом змін або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору. Відповідно до п. 17. 2 договору, розірвання договору допускається за згодою сторін, або у випадках: прийняття рішення про припинення робіт; припинення діяльності, банкрутства підрядника; інших, передбачених законодавством, підстав. У разі розірвання договору у зв`язку з припиненням робіт замовник оплатить підряднику роботи, виконані та прийняті актами на момент розірвання договору (п. 17.3 договору). Згідно з п. 18.1 цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ без заперечень і діє до 25 грудня 2019 року, а у частині виконання зобов`язань сторін до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим договором. У відповідності до умов договору сторонами підписано додатки до договору: №1 Договірна ціна, №2 Календарний графік виконання робіт, №3 План фінансування виконаних робіт, №4 Зведений кошторис розрахунок вартості будівництва, №5 Пакт про згоду (з підписом та печаткою англійською та українською мовами), які є невід`ємним частинами договору. Планом фінансування виконаних робіт передбачено внесення замовником авансового платежу в сумі 3779292,00 грн, в т.ч. ПДВ в сумі 629882,00 грн (т. 1 а.с. 52). На виконання умов договору замовником перераховано на користь підрядника суму авансового платежу в розмірі 629 882,00 грн та 3149410,00 грн, що підтверджується наданими до суду платіжними дорученнями №16 від 17.12.2018 та №1 від 27.11.2018 (т. 1 а.с. 73, 74). Зазначені платіжні доручення в призначенні платежу містять відповідні посилання на договір №121/18/08-143 від 21.08.2018. Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2019 року (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року (КБ-3) вартість виконаних робіт складає 527 524,43 грн (т. 1 а.с. 80-89). Згідно з акту приймання виконаних будівельних робіт №2 за жовтень 2020 року (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2020 року (КБ-3) вартість виконаних робіт складає 663703,38 грн (т. 1 а.с. 97-103). Вказані роботи прийняті без зауважень, акти та довідки підписані та скріплені печатками сторін. Загальна вартість виконаних підрядником будівельних робіт відповідно до актів КБ-2в та КБ-3 складає 1191227,81 грн. 03.10.2019 Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради звернулося до АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. з претензією №1 від 03.10.2019 про неналежне виконання умов договорів підряду від 28.08.2018 №23/08/18-147, від 26.09.2018 №26/09/18-164, від 12.10.2018 № 10/10/18-174, від 31.10.2018 №13/10/18-178, №21/08/18-143 від 21.08.2018, в якій зазначив, що роботи на об`єктах, згідно із Календарним графіком виконання робіт виконані не були, отримані кошти авансів у встановлені строки використані не були і не були повернуті замовнику на його банківські рахунки, у зв`язку з чим сума авансів разом із нарахованими штрафними санкціями за порушення зобов`язання підлягають перерахуванню на його рахунок (т. 1 а.с. 116-128). У відповідь на вказану претензію відповідач, листом за вих.№162 від 24.10.2019, повідомив, що труднощі у виконанні робіт виникли, у зв`язку з укладенням договорів субпідряду та перерахування авансових коштів на рахунки несумлінних субпідрядників, та станом на дату звернення відповідачем ведеться позовно-претензійна робота задля повернення всієї суми боргу (т. 1 а.с. 157-164). В подальшому, позивач звертався до відповідача з претензією №2 від 15.11.2019 та претензією №3 від 09.12.2019, які за змістом є аналогічними претензії №1 від 03.10.2019. Додатковою угодою №2 від 28.12.2019 Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. внесли зміни до умов договору №21/08/18-143 від 21.08.2018. Зокрема сторонами було внесено зміни до Додатку №2 до Договору "Календарний графік виконання робіт" та продовжено строк виконання робіт до грудня 2020 року. Також сторони змінили п. 18.1 договору, та погодили, що договір діє до 31.12.2020, та доповнили договір п. 17.5 такого змісту: "Замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку за обставин невиконання підрядником договірних зобов`язань щодо відпрацювання підрядником в повному обсязі перерахованої попередньої оплати у строк до 31.05.2020". 28.01.2021 Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради звернулося до підрядника з вимогою про сплату суми авансового платежу та розірвання договору у зв`язку з істотними змінами обставин при його виконанні, в якій зазначено, що враховуючи, що роботи по договору у відповідності до календарного графіку виконання робіт, узгодженого сторонами додатком №2 до Договору, мали бути виконані до кінця квітні 2019 року, проте станом на дату звернення з претензією умови договору з боку виконавця не виконані, замовник вимагає протягом 7 календарних днів, з моменту отримання вимоги, сплатити суму авансового платежу у розмірі 3779292,00 грн, як суму на які виконавцем не виконані свої обов`язки за договором. А також підписати та належним чином затвердити додаткову угоду "Про розірвання договору у зв`язку з істотними змінами обставин при виконанні договору" до договору про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018 (т. 1 а.с. 155-156). Невиконання АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. вимог щодо повернення невикористаної суми авансу і стало підставою для звернення до суду прокурора з даним позовом. Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи судом першої інстанції, позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №3 від 28.04.2021 до Договору про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018, якою визначено, що договір вважається розірваним з 31.12.2020 (п. 2); сторони дійшли взаємної згоди, що підрядник зобов`язується в термін до 20.06.2021 виконати договірні зобов`язання щодо відпрацювання в повному обсязі перерахованої попередньої оплати за договором (п. 4). Як зазначалося, рішенням суду першої інстанції позовні вимоги задоволено повністю та стягнуто з АТ "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ на користь Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради невикористану суму попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2588064 грн 19 коп. При ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем перераховано на рахунок АТ "БАК будівельна компанія" попередню оплату (аванс) в сумі 3 779 292,00 грн, що складає 30% від договірної ціни на будівництво, аванс надано, відповідно до умов договору на 3 місяці з моменту виплати. Разом з тим, матеріали справи не містять будь-яких доказів в підтвердження виконання будівельних робіт на суму 2588064,19 грн. Проаналізувавши додаткові угоди № 2 та № 3, суд першої інстанції дійшов висновку, що сторони змінювали строки виконання робіт, проте обов`язок відповідача повернути суму авансу у зв`язку із невиконанням робіт протягом трьох місяців з моменту отримання авансу залишився незмінним. Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що позовні вимоги Керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2588064,19 грн підлягають задоволенню. Надаючи оцінку підставам представництва інтересів держави в особі Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі. Згідно ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Частиною 4 цієї статті передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін, як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27). Водночас, ЄСПЛ звертав увагу також на категорії справ, у яких підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави". При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. У Рекомендаціях Парламентської асамблеї ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не стосуються сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечення обмеження повноважень і функцій прокурорів сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему здійснення кримінального правосуддя, водночас для виконання будь-яких інших функцій має бути засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи. Зважаючи на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено. Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України). За ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, за якою прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Згідно рішення Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям "орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник, у кожному конкретному випадку, самостійно визначає, з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Також, Європейський Суд з прав людини у своїй практиці зауважує, що при визначенні суспільних інтересів, завдяки безпосередньому знанню суспільства та його потреб, національні органи мають певну свободу розсуду, оскільки вони першими виявляють проблеми, які можуть виправдовувати позбавлення власності в інтересах суспільства та знаходять засоби для їх вирішення (наприклад, рішення у справах "Хендісайд проти Сполученого Королівства" від 07 грудня 1976 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 січня 1986 року). Для представництва у суді інтересів держави, прокурор, за законом, має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й відокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. З огляду на викладене, необхідно зазначити, що закон не передбачає права прокурора на представництво інтересів суспільства загалом, у цілому. Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №910/7813/18. Звертаючись до господарського суду з даним позовом, прокурор зауважує, що позивач, як розпорядник бюджетних коштів, має організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів; досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень та запобігання порушенням бюджетного законодавства та забезпечення інтересів держави у процесі управління об`єктами державної власності. Невиконання відповідачем зобов`язань за договором зробило неможливим своєчасне виконання, ефективне та своєчасне використання бюджетних коштів. Всупереч покладеним на позивача обов`язкам останнім не вжито заходів щодо стягнення суми попередньої оплати у зв`язку з невиконанням умов Договору у примусовому порядку та не подано відповідний позов до суду, що у свою чергу призвело до порушення ефективного захисту інтересів держави в умовах прострочення виконання підрядником зобов`язань за договором. Невиконання відповідачем договірних зобов`язань спричинило настання негативних наслідків для позивача, які полягають у несвоєчасному використанні бюджетних коштів. Порушення інтересів держави полягає насамперед в тому, що відповідачем не виконано умови Договору, що у свою чергу тягне за собою порушення інтересів територіальної громади міста Краматорськ, а саме неможливістю користування майном у належному стані. Таким чином, нездійснення захисту у даному випадку виявляється в пасивній поведінці позивача, якому було відомо про порушення державних інтересів. Враховуючи також наявність необхідних повноважень на здійснення захисту інтересів держави, але відсутність дій з боку позивача зумовило самостійне подання прокурором такого позову. Прокурор зазначає, що Краматорська місцева прокуратура листом №36-514вих-21 від 09.02.2021 звернулась до Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради щодо надання інформації про стан виконання робіт по капітальному ремонту будівлі Центральної міської публічної бібліотеки, розташованої по вул. Марії Приймаченко,16 у м. Краматорськ, з підтверджуючими документами. У відповіді №34.01-31-0200 від 25.02.2021 на вказаний лист Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради повідомило, що станом на поточну дату договір про закупівлю робіт №21/08/18-143 (договір підряду) від 21.08.2018 не пролонгований та дебіторська заборгованість по даному договору рахується в обліку установи на загальну суму 2588064,19 грн. Згідно листа від 03.03.2021 №36-1053вих21 Краматорська місцева прокуратура повідомила Управління капітального та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради про представництво та звернення до суду із позовною заявою щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати за договором про закупівлю №21/08/18-143 від 21.08.2018 на суму 2588068,19 грн, з наданням строку для повідомлення щодо вжитих заходів представницького характеру, спрямованих на повернення авансового платежу. У відповідь на вказаний лист Управління зазначило, що заходи представницького характеру не вживались, у зв`язку з браком фінансування на оплату судового збору (лист №34.01-31-0272 від 16.03.2021). Відповідно до повідомлення №53-46вих-21 від 19.03.2021 про представництво інтересів держави Краматорська окружна прокуратура повідомила про представництво інтересів Управління капітального та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради в суді. У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт незвернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів великої кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (пункт 6.43). Оскільки Управління капітального та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради не вживалися заходи щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати у судовому порядку, судова колегія приходить до висновку, що органами прокуратури вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано у повному обсязі. Враховуючи зазначене, у органів прокуратури наявні підстави для представництва інтересів Управління капітального та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради в суді. При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного. Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. У відповідності до ст. 173 ГК України, що кореспондується зі ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. За своєю правовою природою договір про закупівлю робіт №21/08/18-143 від 21.08.2018, укладений між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та Акціонерним товариством "БАК будівельна компанія" (BAK stavebni spolecnost, a.s.) є договором будівельного підряду. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. Приписами ст.854 ЦК України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч.4 ст.882 ЦК України). Умовами спірного договору передбачено, що позивач сплачує підряднику попередню оплату (аванс) для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, що закуповуються за бюджетні кошти (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати). Пунктом 3 ч.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг" №117 від 23.04.2014, чинній станом на дату укладення договору, установлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, пов`язаних з реалізацією проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України. Відповідно до абз.2 п.19 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Як вбачається з матеріалів справи, платіжними дорученнями №1 від 27.11.2018 та №16 від 17.12.2018 позивачем перераховано на рахунок АТ "БАК будівельна компанія" попередню оплату (аванс) в сумі 3779292,00грн, що складає 30% від договірної ціни на будівництво, аванс надано, відповідно до умов договору на 3 місяці з моменту виплати, виплату здійснено 27.11.2018 в сумі 3149410,00 грн та 17.12.2018 в сумі 629882,00 грн відповідно, тобто роботи відповідно до умов договору мали бути виконані до 27.02.2019 на суму 3149410,00 грн та до 17.03.2019 на суму 629882,00 грн. Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України). Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України. За приписами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України. Статтею 188 ГК України унормовано, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та, як самостійний юридичний факт, зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 ГК України). Приписами ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Статтею 653 ЦК України передбачено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору. Як вбачається з матеріалів справи, позивач неодноразово звертався до відповідача з претензіями щодо невиконання підрядником умов договору підряду та повернення невідпрацьованої суми попередньої оплатим, отриманої за Договором про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018. Разом з тим, відповідач у відповідь на першу претензію послався виключно на невиконання субпідрядниками умов договору субпідряду, за яким відповідачем було перераховано кошти недобросовісним субпідрядникам. Відповіді на інші претензії в матеріалах справи відсутні, а отже підрядником замовнику не надавалася. Згідно з умовами договору (з урахуванням Додаткової угоди №2 від 28.12.2019) передбачено, що підрядником повинні бути виконані роботи на суму 12597642,00 грн до 31.12.2020, разом з тим підрядником документально підтверджено виконання робіт лише на суму 1 191 227,81 грн (один акт за грудень 2019 року та один акт за жовтень 2020 року). Так. 28.04.2021 позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №3 до Договору про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018, яким передбачили, що договір вважається розірваним з 31.12.2020 (п. 2), а підрядник зобов`язується в термін до 20.06.2021 виконати договірні зобов`язання щодо відпрацювання в повному обсязі перерахованої попередньої оплати за договором. Тобто зазначеною угодою сторони одночасно розірвали договір про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018 та передбачили обов`язок підрядника до 20.06.2021 відпрацювати в повному обсязі перераховану попередню оплату за договором. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи станом на 11.08.2021 підрядником документально підтверджено виконання робіт лише на суму 1 191 227,81 грн. Доказів на підтвердження виконання будівельних робіт на суму 2588064,19 грн відповідачем до матеріалів справи не надано. Доводи апелянта, що субпідрядником за договором субпідряду №1102/1 від 11.02.2020 станом на кінець 2020 було виконано незаактованих робіт на суму близько двох мільйонів гривень, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Як вбачається з умов договору, зокрема п. 12.1 належними доказами, які підтверджують факт виконання робіт, їх вартість та обсяг є акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. І такі акти повинні надаватися підрядником по мірі виконання робіт. Проте, як уже зазначалося, до матеріалів справи сторонами долучено лише акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 на суму 527524,43 грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 на суму 663703,38 грн, тобто загальна вартість виконаних робіт складає 1 191 227,81 грн. Враховуючи зазначене, матеріали справи не містять доказів використання та відзвітування відповідачем суми попередньої оплати за договором про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018. А тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ці кошти підлягають поверненню позивачу, однак на інших правових підставах. Як вбачається з матеріалів позовної заяви, прокурор посилався на неналежне виконання умов договору №21/08/18-143 від 21.08.2018 в частині виконання робіт, зокрема за рахунок перерахованої суми попередньої оплати в строки встановлені договором, що стало підставою для звернення до суду з вимогою про повернення невикористаної суми попередньої оплати. Суд першої інстанції ухвалюючи рішення у справі та стягуючи з відповідача невикористану суму попередньої оплати за договором 21/08/18-143 в розмірі 2 588 064 грн 19 коп керувався ст. 879 ЦК України та п. 12.2 та 12.4 Договору. Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зазначити про таке. Як вбачається зі змісту Додаткової угоди №3 від до Договору про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018, останньою передбачено, що договір вважається розірваним з 31.12.2020. Матеріали справи свідчать, що укладення даної угоди зумовлено невиконанням відповідачем своїх обов`язків щодо термінів виконання робіт, передбачених Додатком №2 до Договору "Графік вимокання робіт". Статтею 653 ЦК України передбачено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. Згідно зі ст. 854 ЦК України у разі якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника,- достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне врахувати правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладена в постанові від 15.02.2019 у справі № 910/21154/17, за якою з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ст.1212 ЦК України). Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна. Правовий аналіз ст. 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за наявності сукупності умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом. Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі ст. 1212 ЦК України вказувала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17. За наведеного, судова колегія вважає, що спірні правовідносини в даному випадку регулюються положеннями ст. 1212 ЦК України, оскільки припинення договору внаслідок його розірвання сторонами у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору у даному випадку надає замовнику право на повернення сплачених ним за таким правочином платежів, що не були використані під час виконання підрядних робіт. А тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта щодо необхідності застосування до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України. Разом з тим, судова колегія зауважує, що відсутність посилання позивача в обґрунтування підстав для стягнення невикористаної суми авансу на положення ст. 1212 ЦК України не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне. Відповідно до вимог статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. У статті 6 Конвенції закріплено принцип доступу до правосуддя. Стаття 13 Конвенції гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ вважають здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права. Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі "Белле проти Франції"). Відповідно до ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. З урахуванням цих норм, правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. При цьому суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають ураховувати його ефективність. Це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у статті 16 ЦК України і цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у вказаній статті. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.06.2021 у справі №662/397/15-ц зазначила, що у цивільному процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus ). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. При вирішенні цивільного спору суд у межах своїх процесуальних повноважень та в межах позовних вимог, встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають з встановлених обставин та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець вказує саме на "норму права", що є значно конкретизованим, а ніж закон. Більш того, виходячи з положень ЦПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема в його мотивувальній і резолютивній частинах. Тому, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови в позові, оскільки згідно з принципом jura novit curia неправильна юридична кваліфікація позивачем і відповідачами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм. Тобто суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. У постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) та від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19) зроблено правовий висновок про те, що посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені в позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв`язку із цим суд, з`ясувавши при розгляді справи, що позивач послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує в рішенні саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Визначення предмета та підстав спору є правом позивача, у той час як встановлення обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. У такий спосіб здійснюється "право на суд", яке відповідно до практики ЄСПЛ включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення у справі "Кутіч проти Хорватії", заява № 48778/99). На підставі зазначеного, враховуючи, що саме під час розгляду справи у суді першої інстанції сторонами було розірвано Договір про закупівлю робіт (договір підряду) №21/08/18-143 від 21.08.2018, тобто правові підстави на яких було здійснено перерахування замовником підряднику авансу відпали, судова колегія зазначає, що в даному випадку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення ст. 1212 ЦК України, а невикористаний відповідачем аванс за двором підряду у розмірі 2588064,19 грн внаслідок розірвання такого договору підлягає стягненню з відповідача як безпідставно набуті грошові кошти. Доводи скаржника, що договір укладено 21.08.2018, а аванс замовником перераховано підряднику лише у грудні 2018 року, тобто відбулося прострочення із боку замовника, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки умовами договору було передбачено що аванс надається на 3 місяці з моменту виплати, а не укладання договору. Крім того, з моменту перерахування замовником підряднику авансу до дати звернення прокурора з позовом минуло більше двох років, однак відповідачем так і не надано належних доказів використання наданого йому авансу у повному обсязі. Судова колегія також не приймає до уваги твердження скаржника, що наявні в матеріалах справи платіжні доручення №16 від 17.12.2018 та №1 від 27.11.2018 (т. 1 а.с. 73, 74) не є належним доказом перерахування авансового платежу підряднику за Договором №21/18/08-143 від 21.08.2018, оскільки останні містять платіжні реквізити відповідача, а призначення платежу містить посилання на відповідній договір. Посилання апелянта на укладання договорів субпідряду та перерахування авансових коштів на рахунки несумлінних субпідрядників, якими умови договору субпідряду не виконано, є необґрунтованими, оскільки відповідно до п. 4.4.6 Договору підрядник несе перед замовником відповідальність за дії субпідрядників такою ж мірою, як і за свої власні дії. Частиною 2 ст. 838 ЦК передбачено, що генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. А ризик економічної неефективності чи збитковості такого договору згідно статті 42 ГК України лежить на самому відповідачеві, та не звільніє останнього від відповідальності за невиконання його договірних зобов`язань перед позивачем. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Оскільки незастосування судом до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України не стало підставою для ухвалення неправильного рішення, тому колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 у справі №905/562/21. Так як судом апеляційної інстанції не встановлено порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення, які б могли бути підставою для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ Жітеніцка в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. місто Київ. З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника. Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БАК будівельна компанія"/ BAK stavebni spolecnost a.s./ Жітеніцка в особі представництва БАК ставебні сполечность а.с./ BAK stavebni spolecnost a.s. місто Київ залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Донецької області від 11.08.2021 у справі №905/562/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України. У судовому засіданні 16.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 23.11.2021. Головуючий суддя І.А. Шутенко Суддя Е.В. Сгара Суддя М.М. Слободін