Постанова 4855 № 640/15433/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/15433/20 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 листопада 2021 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т. Пилипенко О.Є. судді:Собків Я.М. за участю секретаря: Зуєнка Д.П. за участю: представника відповідача Панченко Б.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.21 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України у місті Києві про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії , В С Т А Н О В И Л А: ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Київ, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП у м. Києві № 280 від 03.06.2020 в частині притягнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із служби в поліції; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП у м. Києві № 402 о/с від 05.06.2020 в частині щодо звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 за порушення дисципліни; поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції в ГУНП у м. Києві надавши ОСОБА_1 рівнозначну посаду станом на час переведення в розпорядження; визнати протиправною бездіяльність ГУНП у м. Києві по не здійсненню розрахунку ОСОБА_1 та зобов`язати ГУНП у м. Києві здійснити розрахунок ОСОБА_1 відповідно до діючого законодавства, в тому числі з часу взяття під варту 23.02.2015 до зарахування у розпорядження 17.05.2016, з часу переведення у розпорядження 17.05.2016 по 29.12.2019, та з часу звернення (прибуття на, службу) з 17.02.2020 по день поновлення на службі та отримання посади; стягнути з ГУНП м. Києва на користь лейтенанта поліції ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17.02.2020 по день ухвалення судом рішення, а також грошове утримання з часу взяття під варту 23.02.2015 до зарахування у розпорядження 17.05.2016, з часу зарахування у розпорядження 17.05.2016 по 29.12.2019; відповідно до статті 256 КАСУ постанову в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 в ГУПН у м. Києві та стягнення середнього заробітку (грошового утримання) за час вимушеного прогулу, а також стягнення заробітку (грошового утримання) допустити до негайного виконання; стягнути з ГУНП у м. Києві суми судових витрат: судовий збір, витрат на правову допомогу. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач, приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби, діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Мотивуючи апеляційну скаргу зазначає, що оскаржувані накази від 03.06.2020 № 280 та 05.06.2020 № 402 о/с винесені в межах повноважень Головного управління Національної поліції у м. Києві та у спосіб, що передбачений Законом України «Про Національну поліцію», Дисциплінарним статутом Національної поліції України. Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 24.12.2007 зарахований на службу в органах МВС України. До 07.11.2015 проходив службу на посаді інспектора - снайпера групи вогневої підтримки штурмового взводу №3 полку міліції громадської безпеки особливого призначення «Беркут» ГУМВС України в м. Києві, спеціальне звання - молодший лейтенант. 07.11.2015 року наказом № 66 ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання молодший лейтенант поліції та призначено на посаду інспектора полку поліції особливого призначення №1 ГУНП у м. Києві. Протягом 2013-2014 років позивач приймав участь у заходах по охороні громадського порядку в центральній частині міста Києва під час масових заворушень. Генеральною прокуратурою України за фактами вбивств учасників масових акцій протесту, що мали місце з листопада 2013 року до лютого 2014 року у центральній частині міста Києва, проводились досудові розслідування у кримінальних провадженнях №№12014100060000228 та 42014000000000709. У 2015 році під час досудових розслідувань ОСОБА_1 та іншим працівникам міліції, які у період з листопада 2013 року до лютого 2014 року забезпечували громадський порядок у центральній частині м. Києва під час проведення акцій протесту, було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 41, ч.3 ст. 365, ч. 3 ст. 258, ст. 340, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п.п. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та обрано запобіжні заходи у виді тримання під вартою. Зокрема, з 23.02.2015 згідно з ухвалою Печерського районного суду м. Києва №759/3498/15-к до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 07.11.2015 наказом ГУНП у м. Києві № 66 ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора полку поліції особливого призначення №1 та присвоєно спеціальне звання молодшого лейтенанта поліції. Наказом ГУНП у м. Києві від 17.05.2016 №429о/с відповідно до п.3 (застосування до поліцейського запобіжного заходу тримання під вартою) ч. 1 ст.67 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі ухвали Святошинського районного суду міста Києва №№1-кп/759/43/16, 759/3498/15-к, наказу Національної поліції України від 24.02.2016 №164дск та наказ ГУНП у м. Києві від 17.03.2016 №6дек ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано в розпорядження Головного управління. Постановою Київського апеляційного суду від 28.12.2019 ОСОБА_1 змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Наказом № 707 від 22.04.2020 ГУНП у м. Києві згідно з доповідною запискою від 20.04.2020 начальника управління кадрового забезпечення ГУПН у м. Києві Зіненко Н. керівництвом ГУНП у м. Києві ініційовано проведення службової перевірки на підставі ст. 14, 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, що затверджений Законом № 2337-УПІ від 15.03.2018. Під час службового розслідування встановлено, що молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 , якого зараховано у розпорядження Головного управління, з 29.12.2019 не виходив на службу без поважних причин, чим порушив вимоги п.1 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», пп. 2, 8 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України. За результатами службового розслідування дисциплінарною комісією підготовлено висновок службового розслідування за фактом невиходу на службу окремих працівників, зарахованих у розпорядження Головного управління від 29.05.2020. На підставі службового розслідування наказом № 280 від 03.06.2020 «Про застосування дисциплінарних стягнень до окремих поліцейських, яких зараховано у розпорядження Головного управління» за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог п.1 ч.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію», пп.2, 8 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України та невиході на службу без поважних причин з 29.12.2019 по теперішній час, до молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-154186), якого зараховано у розпорядження Головного управління, застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції. На підставі вказаного наказу відповідачем прийнято наказ № 402 о/с від 05.06.2020 «Щодо особового складу», яким ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції на підставі п.6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України з 05.06.2020. Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України «Про Національну поліцію», Законом України «Про дисциплінарний статут Національної поліції України» та Правилами етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 №1179. Приписами частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Згідно з частиною першою статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Нормами частини першої статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Згідно зі статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді. Поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції. Відповідно до частини першої-другої статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. За змістом пункту 14 статті 22 вищевказаного Закону повноваження щодо прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських належать керівнику поліції. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Згідно зі статтею 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» (далі - Дисциплінарний статут), за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом. Так, пунктом 1 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників (стаття 1Дисциплінарного статуту). Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу. Згідно статті 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема, як зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції. Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію», зобов`язує поліцейського: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння. Аналіз наведених положень Дисциплінарного статуту є підставою для висновку про те, що службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені. Статтями 14-19 Статуту унормовано порядок призначення та проведення службового розслідування, створення, повноваження дисциплінарних комісій, строки проведення службового розслідування, відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків (посади), забезпечення поліцейському права на захист, порядок застосування дисциплінарних стягнень. Службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою. У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби. За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення. Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувані накази прийнято за результатами службового розслідування за фактами порушення службової дисципліни працівників, які перебувають в розпорядженні Головного управління, що відображено у висновку службового розслідування від 29.05.2020. Під час проведення службового розслідування відносно позивача встановлено та відображено у висновку службового розслідування, працівниками Генеральної прокуратури України за фактами вбивств учасників масових акцій протесту, що мали місце з листопада 2013 року до лютого 2014 року у центральній частині міста Києва, проводились досудові розслідування у кримінальних провадженнях №№12014100060000228 та 42014000000000709. У 2015 році під час досудових розслідувань ОСОБА_1 та іншим працівникам міліції, які у період з листопада 2013 року до лютого 2014 року забезпечували громадський порядок у центральній частині м. Києва під час проведення акцій протесту, було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 41, ч.3 ст. 365, ч. З ст. 258, ст. 340, п.п. 1,5, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п.п. 1,5,12 ч. 2 ст. 115 КК України та обрано запобіжні заходи у виді тримання під вартою (а.с. 156-163). У подальшому матеріали вказаних кримінальних проваджень з обвинувальними актами відносно ОСОБА_1 та інших працівників міліції було направлено до Святошинського районного суду м. Києва для розгляду по суті. Станом на день розгляду справи в апеляційному суді, розгляд кримінальної справи відносно ОСОБА_1 не завершений. У період з 2015 року по грудень 2019 року обвинувачений ОСОБА_1 перебував під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор». 07.11.2015 наказом ГУНП у м. Києві № 66 ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора полку поліції особливого призначення №1 та присвоєно спеціальне звання молодшого лейтенанта поліції. Наказом ГУНП у м. Києві від 17.06.2016 №429о/с відповідно до п.3 (застосування до поліцейського запобіжного заходу тримання під вартою) ч. 1 ст.67 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі ухвали Святошинського районного суду міста Києва №№1-кп/759/43/16, 759/3498/15-к, наказу Національної поліції України від 24.02.2016 №164дск та наказ ГУНП у м. Києві від 17.03.2016 №6дек ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано в розпорядження Головного управління. У лютому 2020 року у мережі Інтернет з`явилася інформація, окрім іншого, щодо повернення ОСОБА_1 із так званих Л/ДНР до м. Києва. 13.02.2020, після виявлення зазначених публікацій, Головним управлінням до Святошинського районного суду м. Києва було направлено запит про надання інформації за вих. № 970/125/01/26-2020 щодо ходу судового розгляду матеріалів кримінального провадження №42014000000000709 за обвинуваченням ОСОБА_1 , а також зміни під час судового розгляду матеріалів вказаного кримінального провадження запобіжних заходів, обраних щодо підсудного. Крім того, 19.02.2020 аналогічний запит Головним управлінням було направлено до Київського апеляційного суду. 12.03.2020 за вх. №1668 до УКЗ ГУНП у м. Києві від Святошинського районного суду м. Києва надійшла відповідь про те, що на теперішній час судовий розгляд матеріалів кримінального провадження №42014000000000709 за обвинуваченням в тому числі ОСОБА_1 триває (а.с. 126). 30.03.2020 до УКЗ ГУНП у м. Києві з Київського апеляційного суду надійшов лист про те, що 28.12.2019 було винесено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора щодо продовження вказаним особам запобіжного заходу - тримання під вартою, а клопотання захисників про скасування запобіжних заходів обвинуваченим задоволено частково. Обвинуваченим, в тому числі ОСОБА_1 , було змінено запобіжні заходи з тримання під вартою на особисте зобов`язання (а.с. 122-124). Відповідач зауважив, що у порушення вимог п.1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», пп. 2, 8 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, з 29.12.2019 працівники, зокрема ОСОБА_1 , не виходять на службу без поважних причин. 20.05.2020 на підставі ч. 6 ст.18 Дисциплінарного статуту Національної поліції України за вих. №1395/125/26-2020 ОСОБА_1 було направлено виклик щодо необхідності з`явитися 25.05.2020 до адміністративної будівлі Головного управління для надання дисциплінарній комісії пояснень, а також документів, що підтверджують законність відсутності на службі. Крім того, дисциплінарною комісією з`ясовано, що згідно з відомостями інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних, 29.12.2019 ОСОБА_1 здійснив виїзд з території України, у графі «ПП перетину» вказаної системи мається запис: «РК-609 Краматорський прикз». 08.02.2020 об 11:29, згідно із відомостями «Аркан ЦП», ОСОБА_1 повернувся на територію України через контрольно-пропускний пункт в`їзду/виїзду «Станиця Луганська». При цьому, з матеріалів справи встановлено, що 28.12.2019 постановою Київського апеляційного суду ОСОБА_1 змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання. Того ж дня, одразу після проголошення резолютивної частини ухвали суду в рамках реалізації міждержавних домовленостей, що відбулися під час зустрічі «нормандської четвірки» в Парижі 09.12.2019 під контролем співробітників ЦСО СБУ «Альфа» його було доставлено на КПИВ «Майорське», Донецька обл., де разом з іншою групою осіб передано до Л/ДНР в рамках програми взаємного звільнення незаконно утримуваних громадян. З 29.12.2019 по 08.02.2020 у ОСОБА_1 перебував на тимчасово неконтрольованій території України - ЛНР під контролем місцевої адміністрації. Документи у позивача були вилучені, фактично він перебував на карантині в умовах обмеженого пересування. На початку лютого 2020 року ОСОБА_1 повернуто документи, спільними зусиллями знято обмеження на пересування, організовано його повернення на підконтрольну Україні територію. 08.02.2020 року ОСОБА_1 перетнув лінію розмежування на КПИВ «Станиця Луганська». 14 лютого 2020 року ОСОБА_1 з`явився на своє останнє місце служби в полк поліції особливого призначення № 1 ГУПН у м. Києві і звернувся до командира ( ОСОБА_2 ) з усною заявою про бажання приступити до служби. Останнім йому було повідомлено про необхідність звернутися з вказаного питання до ГУНП в м. Києві, оскільки ОСОБА_1 знаходиться у розпорядженні в Головному управлінні. 17.02.2020 позивач звернувся із письмовою заявою до ГУНП у м. Києві у якій повідомив про бажання приступити до несення служби в поліції. В приміщенні ГУНП у м. Києві пройшов співбесіду з інспектором відділу кадрів (а.с.133). Також 25.02.2020 позивач звертався із заявою з доповненням до раніше поданої заяви з наданням необхідних документів (а.с. 134). Враховуючи, що відповіді на його звернення від 17.02.2020 не надійшло, позивач повторно 24.03.2020 звернувся до відповідача з аналогічною заявою (а.с.136). Листом № 1859/125/05/26-2020 надійшла відповідь на заяву від 17.02.2020 із проханням надати засвідчену копію постанови Київського апеляційного суду (а.с.135). Після цього у березні та квітні 2020 року ОСОБА_1 звертався до Головного управління із заявами про призначення на посаду для подальшого проходження служби у Головному управлінні (а.с. 137). За результатами розгляду заяв ОСОБА_1 останньому роз`яснено, що на теперішній час дисциплінарною комісією Головного управління проводиться службове розслідування. Так, Законом України "Про Національну поліцію" визначено обов`язки поліцейського та поняття службової дисципліни. Службова дисципліна включає в себе і дотримання поліцейськими відповідного робочого розпорядку роботи, прийнятого у відповідному органі, де вони працюють. У разі коли спеціальні закони не регламентують питання, що стосуються проходження служби певними категоріями осіб, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів у даному випадку повинні застосовуватися загальні норми про працю, які регламентовані КЗпП України. Отже, у разі невиходу поліцейського на роботу без поважних причин повинні застосовуватися норми статті 40 КЗпП України. Пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Тобто, для звільнення за вказаною нормою роботодавець повинен довести обставини відсутності працівника на роботі без поважних причин (та наявність в діях працівника вини у вчиненні даного дисциплінарного проступку). Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено вину в діях позивача щодо відсутності останнього на службі з 29.12.2019, зокрема не доведено, що молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 , якого зараховано у розпорядження Головного управління, з 29.12.2019 не виходив на службу без поважних причин. Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що з 29.12.2019 по 08.02.2020 ОСОБА_1 перебував на тимчасово неконтрольованій території України за обставин, які не залежали від його бажання та волі. Вказані обставини також встановлювались в рамках розгляду справи Святошинського районного суду м. Києва № 759/3498/15-к (провадження 1-кп/759/44/20), зокрема в ухвалі від 20.10.2020 (а.с. 175-177). Колегія суддів враховує пояснення позивача, що після повернення до м. Києва та нетривалої хвороби він поїхав до адміністративної будівлі ППОП №1 ГУНП у м. Києві, де спілкувався з командиром підрозділу підполковником поліції ОСОБА_2 щодо подальшого проходження служби. Згодом він прибув до адміністративної будівлі Головного управління, де спілкувався з приводу подальшого проходження служби із старшим інспектором відділення кадрового забезпечення ППОП №1 ГУНП у м. Києві майором поліції ОСОБА_3 . Вказані відомості також підтверджуються установленими обставинами під час службового розслідування. Протягом лютого - квітня 2020 року ОСОБА_1 вчиняв всіх можливих дій для повідомлення про намір та бажання продовжувати службу в Головному управлінні НП у м. Києві, що відповідачем також не заперечується. Також, як встановлено судом першої інстанції, свідок ОСОБА_4 , який працював разом з ОСОБА_1 , повідомив, що приблизно 14.02.2020 на контрольно-пропускний пункт прибув ОСОБА_1 з метою отримання інформації щодо його перебування на службі. Свідок зазначив, що він повідомив позивача про звільнення останнього з посади в 2016 році та для отримання додаткової інформації порадив звернутись до ГУ Національної поліції у м. Києві, в якому позивач перебував в розпорядженні. Крім того, допитана в якості свідка в суді першої інстанції, дружина позивача ОСОБА_5 зазначила, що 08.02.2020 позивач зателефонував їй та повідомив, що він знаходиться на підконтрольній Україні території. Зазначила, що добирався до місця проживання власними силами та, ураховуючи холодну пору року, занедужав. 11.02.2020 поїхав до місця його роботи до застосування запобіжного заходу тримання під вартою - ГУ НП в м. Києві для з`ясування обставин щодо продовження його служби. Отже, висновок, який став підставою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції всупереч вимогам п.п. 4 п. 4 п. 4 Розділу V Порядку проведення службових розслідувань не містить посилань на обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності ОСОБА_1 . Колегія суддів зауважує, що висновок від 29.05.2020 не містить оцінок поведінки позивача, характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, ступінь його вини та взагалі наявність такої вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби, а лише декларує певні факти. Колегія суддів зазначає, що види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до поліцейських, установлені у статті 12 Дисциплінарного статуту. Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення. Адміністративний суд в силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо. У той же час адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової чи адміністративно-правової кваліфікації діяння чи інших аспектів відповідного провадження. Суб`єкт владних повноважень, своєю чергою, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. При цьому саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами. Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то вона повинна акцентувати увагу на такому: - чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України; - чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення; - чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення; - чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням. Вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях. Отже, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації, тощо. Також Конституційний Суд України у Рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Виконуючи завдання адміністративного судочинства, судова колегія приходить до висновку, що спірні накази не можна вважати обґрунтованими та такими, що прийняті з урахуванням усіх обставин, що мають значення. Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України). Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України. Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема судів, мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Згідно з положеннями ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до вимог ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно. Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог. Керуючись ст.ст.241,242,310,316,321,322,325,329 КАС України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у місті Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.21 - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст постанови виготовлено 10 листопада 2021 року. Головуючий суддя: Л.Т. Черпіцька судді:О.Є. Пилипенко Я.М. Собків