Постанова 4855 № 640/25286/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/25286/19 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 жовтня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді суддів:Парінова А.Б., Беспалова О.О., Файдюка В.В., при секретарі судового засідання Волошка О.Л., за участю представників учасників судового процесу: від позивача (апелянта): ОСОБА_2, від відповідача 1 (апелянта): Бублієв Д.О., від відповідача 2: не з`явились, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича про поновлення на роботі, - В С Т А Н О В И В: До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Генеральної прокуратури України, Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, в якому просила суд: - визнати неправомірним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №137 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ; - визнати неправомірним та скасувати наказ від 14.11.2019 № 1490 ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 18.11.2019; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.11.2019 по дату винесення судового рішення. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Також, позивач вважає, що не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної ст. 49-2 КЗпП України. На думку позивача, процедура атестації має дискримінаційний характер і не враховує гарантії перебування прокурора на посаді. Також позивач зазначила, що напередодні проведення атестації ІНФОРМАЦІЯ_1 у неї раптово помер батько, у зв`язку з чим позивач не мала змоги належним чином підготуватися до іспиту, тоді як при телефонному спілкуванні з кадровою комісією було повідомлено про необхідність з`явитися на іспит. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року позов задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів Генеральної прокуратури України "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №137 від 29.10.2019; - визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 14.11.2019 № 1490ц; - поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 19.11.2019. Вирішено стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись частково з прийнятим судовим рішенням ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить змінити рішення суду першої інстанції, а саме: - абзац пятий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року - змінити, виклавши його наступним чином: «стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 до дати винесення рішення в сумі 523785,00 грн. з відрахуванням податків та зборів»; - абзац сьомий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року - змінити, виклавши його наступним чином: «стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 30728,72 грн з відрахуванням податків та зборів». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року залишити без змін. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що ухвалюючи рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі, суд у резолютивній частині рішення не зазначив розмір присудженої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць, та не зазначив, яка сума за час вимушеного прогулу підлягає стягненню, починаючи з 19.11.2019. Також, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що першою кадровою комiсiєю обгрунтовано та у відповідності до вимог п.6 роздiлу I, п. 5 роздiлу II Порядку № 22l прийнято рiшення від 29.10.2019 № 137 про неуспiшне проходження ОСОБА_1 атестацiї. Також, апелянт вказує про безпiдставність висновків суду першої інстанції, що вiciм днiв не є достатнiм строком для пiдготовки 6000 питань, навіть без врахування спеціалізації позивача, адже, анонімне тестування з метою виявлення рiвня знань та yмінь у застосуваннi закону, вiдповiдностi здiйснювати повноваження прокурора здiйснюсться для оцiнки професiйноi компетентностi прокурора (п. 5 розд. 1 Порядку № 22l). Йдеться про наявну професiйнy компетентнiсть, а не набутi знання напередодні тестyвання, а пiдготовка до тестування не передбачена як стадiя (етап) атестації прокурорiв жодним нормативним актом. Крім цього, апелянт зазначає, що не грунтується на вимогах закону рiшення суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 в Офiсi Генерального прокурора на рiвнозначнiй посадi прокурора вiллiлу представництва iнтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 19.11.2019. Проте, до таких висновкiв суд дiйшов у зв`язку з неправильним застосуванням норм матерiального права - ст. 235 КЗпП України без урахування норм Закону № l13-IX та висновкiв Верховного Суду, оскiльки не встановив та не дослiдив питання про поновлення ОСОБА_1 на попереднiй роботi та неможливостi поновлення на рiвнозначнiй посаді. При цьому, апелянт зауважує, що порядок призначення на нові посади утворені внаслiдок реформування органiв прокуратури, визначений чинним законодавством через реалiзацiю дискрецiйних повноважень роботодавця. Разом з цим, апелянт вважає необrрунтованим рiшення суду першої інстанції щодо стягнення з Офiсу Генерального прокурора середнього заробiтку за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звiльнення до дати фактичного поновлення на роботi, оскільки, як свідчить практика Верховного Суду, обчислення вимушеного прогулу закінчується датою ухваленя рішення судом. Позивачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого остання зазначає, що вимоги апеляційної скарги відповідача є безпідставними та необґрунтованими, а викладені у апеляційній скарзі доводи - такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Разом з цим, позивач стверджує, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору було правильно встановлено обставини справи та надано їм належну правову оцінку з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні. З огляду на викладені у відзиві обставини, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення. Відзив від Офісу Генерального прокурора на апеляційну скаргу позивача не надходив. У судовому засіданні представники сторін підтримали доводи та вимоги викладені в апеляційних скаргах та відзиві. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 2008 працювала в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 26.09.2019 № 958ц ОСОБА_2 призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України. Прокурором відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 23.10.2019 ОСОБА_1 складався іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 59 балів (з мінімально необхідних 70) (п. 28 відомості про результат тестування). 29.10.2019 Першою кадровою комісією прийнято рішення №137 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію. Наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 р. №1490ц на підставі ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.11.2019 р. Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора протиправними, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів. Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач. Водночас, під час проведення вказаної процедури атестації відбулося порушення прав позивача з огляду на неналежну організацію процедури атестації, наявністю обставин, що унеможливили підготовку позивача до іспиту навіть протягом наданого короткого терміну для підготовки, а не з огляду на зміст Закону №113-ІХ та прийнятих на його виконання підзаконних нормативно-правових актів. З врахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів Генеральної прокуратури України "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №137 від 29.10.2019 р., а також наказу від 14.11.2019 року № 1490ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора як похідного акту, підлягають до задоволення. Разом з цим, суд першої інстанції вказав, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_2 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, з якої її було звільнено. При цьому, суд зазначив, що поновлення позивача на посаді не виключає завершення нею процедури атестації згідно з положеннями Закону № 113-IX, і відповідну процедуру має врегулювати сам відповідач, який допустив порушення прав позивача. Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 123 Конституції України організація і порядок діяльності органів прокуратури України визначаються законом. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України регулює Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, який містить спеціальні норми організації та порядку діяльності органів прокуратури України, особливості розгляду трудових спорів (зокрема, питання проходження служби в органах прокуратури, звільнення з неї, права і обов`язки прокурорів, їх соціальні гарантії та ін.). Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. В силу пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Так, на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221). Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. В силу пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221. Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). В силу пункту 2 розділу ІІ Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Згідно пункту 3розділу ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221). Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку № 221 також визначено, що до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221). Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. В подальшому позивач була викликана для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 23.10.2019 р. ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 59 балів (з мінімально необхідних 70) (п. 28 відомості про результат тестування). У зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж є необхідним для успішного складання іспиту, позивач не була допущена до проходження наступних етапів атестації та 29.10.2019 Першою кадровою комісією ухвалено рішення №137 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію. На підставі вказаного рішення комісії наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 р. №1490ц на підставі ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.11.2019 р. Так, статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Разом з цим, колегією суддів встановлено, що напередодні проведення атестації ІНФОРМАЦІЯ_1 у позивача помер батько - ОСОБА_3 (свідоцтво про смерть від 24.10.2019 НОМЕР_1 ), що потребувало виїзду позивача за місцем поховання і у зв`язку з чим вона очевидно не мала змоги належним чином підготуватися до іспиту ні психологічно, ні за часом. З вказаного приводу позивач письмово до кадрової комісії не зверталася, оскільки дані події відбулися за 3 дні до проведення іспиту та свідоцтво про смерть, що є доказом підтвердження вказаних обставин, видано 24.10.2019, тобто після проведення іспиту анонімного тестування. Враховуючи вказане, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що наявність даних обставин безумовно суттєво впливала на її здатність успішно скласти відповідний іспит. Таким чином, на думку колегії суддів, вищевказані обставини об`єктивно перешкоджали позивачу завчасно подати заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування, відповідно до вимог пункту 11 Порядку № 221, та підготовку позивача до іспиту. При цьому, колегія суддів враховує, що згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, є передчасним. Відтак, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів Генеральної прокуратури України "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №137 від 29.10.2019 р., а також наказу від 14.11.2019 року № 1490ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора як похідного акту, правомірно задоволено судом першої інстанції. Щодо способу поновлення порушеного права позивача суд зазначає наступне. Задовольняючи позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 18.11.2019, суд першої інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, з якої звільнено позивача. З даного приводу, слід зазначити наступне. Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України. Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді. Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак, суд встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18. Також, колегія, колегія суддів враховує доводи апелянта - Офісу Генерального прокурора про те, що відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої її було звільнено, а саме, на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України. Таким чином, апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора в цій частині підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині. Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.11.2019 по дату винесення судового рішення, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. В силу п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Вимушений прогул позивача мав місце за період з 19.11.2019 р. (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах), а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 . Щодо доводів ОСОБА_1 , викладених у апеляційній скарзі про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 до дати винесення рішення в сумі 523785,00 грн. з відрахуванням податків та зборів» із застосуванням коефіцієнту 4,04, колегія суддів зазначає про таке. Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. У свою чергу, колегія суддів зауважує, що абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»). Пунктом 7 Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Разом з цим, позивачем процедуру проходження атестації не завершено, а застосування ж коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту 4,04 є передчасним, а відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню. Приписами статей 9, 77 КАС України врегульовано, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відтак, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора частково спростовують висновки суду першої інстанції в частині визначення органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення спору в частині визначення органу, в якому позивач має бути поновлена на посаді, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог підлягає зміні, а в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частині, виклавши абзаци 4 та 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 19.11.2019.». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий суддя А.Б. Парінов Судді О.О.Беспалов В.В. Файдюк Повний текст постанови складено 08 листопада 2021 року