Ухвала КАС ВС № 440/2617/20

УХВАЛА 08 листопада 2021 року Київ справа №440/2617/20 адміністративне провадження №К/9901/33750/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М., суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №440/2617/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, УСТАНОВИВ: Позивач звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, у якому просила суд: - визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №72 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року; - стягнути з прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу. З урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 09 листопада 2020 року у частині вимог про поновлення на посаді позивач просила поновити її в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року указаний позов задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; - поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року; - стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року у розмірі 225192 грн 82 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» у частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 . Прийнято у цій частині нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» у частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 - задоволено. Визнати протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» у частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 . В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі №440/2617/20 - залишено без змін. 09 вересня 2021 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора. Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року указану касаційну скаргу залишено без руху. Недоліки касаційної скарги усунуто в строк, установлений Судом. Щодо оскарження рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №440/2617/20 Суд зазначає таке. За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №440/2617/20 є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій, а також підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах. Обґрунтування скаржником наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів. У тексті касаційної скарги викладено клопотання заявника про зупинення виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №440/2617/20. Відповідно до частини першої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку. Відповідно до частини першої та третьої статті 166 КАС України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом. З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне встановити учасникам строк для подання заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №440/2617/20. Скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, подана з дотриманням строку на касаційне оскарження, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні. Керуючись статтями 121, 287, 328-330, 334, 335, 338 Кодексу адміністративного судочинства України Суд, - УХВАЛИВ: Відкрити касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року у справі №440/2617/20. Витребувати з Полтавського окружного адміністративного суду матеріали справи №440/2617/20. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання судових рішень, та роз`яснити, що до відзиву та заперечень додаються докази надсилання (надання) їх копій та доданих до них документів іншим учасникам справи. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... Ж.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк Судді Верховного Суду