Постанова КАС ВС № 280/5174/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 листопада 2021 року м. Київ справа № 280/5174/20 адміністративне провадження № К/9901/7944/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Єресько Л.О., суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М., розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 280/5174/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Шкуліна Ірина Олексіївна, на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Головко О.В., суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В., УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія) від 11 червня 2020 року № 31 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; 1.2. зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що вважає спірне рішення кадрової комісії протиправним і таким, що підлягає скасуванню. Так, позивачка наполягала, що кадровою комісією не враховано обставини, які виникли під час проходження позивачкою другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме: встановлення порушення у комп`ютерній програмі (дві однакові відповіді на одне із питань блоку тестів на абстрактно-логічний інтелект), що зафіксовано у відповідному акті, та могло вплинути на визначення результату проходження позивачкою цього етапу атестації. При цьому, заяву позивачки щодо надання можливості повторно пройти зазначений іспит кадрова комісія розглянула лише 15 червня 2020 року, тобто після прийняття спірного рішення. 2.1. Позивачка зазначала, що пункти 5 та 6 «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), на її думку, не відповідають положенням пунктів 12 та 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), а отже є не законними, оскільки предметом атестації, який чітко визначений наведеним Законом, не є оцінка загальних здібностей та навичок, а етапи атестації, визначені цим Законом, не містять такого етапу, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Посилання кадрової комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивачка не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсні підстави, з яких виходила кадрова комісія під час прийняття спірного рішення. 2.2. Крім того, у позовній заяві позивачка указала, що вважає єдиним ефективним способом захисту її порушеного права зобов`язання відповідача 2 перевести її на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 обіймає посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

4. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.

5. Наказом Офісу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

6. Відповідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого кадровою комісією 03 червня 2020 року, позивачка запрошена здавати 11 червня 2020 року у складі групи № 1: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

7. Пунктом 2 Наказу Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» (далі - Наказ № 105 ) встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

8. Під час проходження комп`ютерного тестування на загальні здібності, а саме другої частини тестів на абстрактні логічні здібності, в одному з питань позивачкою виявлені дві однакові відповіді, про що остання повідомила члена робочої групи. Виявлений факт зафіксовано в Акті № 4 від 11 червня 2020 року, в якому додатково зазначено, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів, правильність/неправильність відповіді.

9. Після завершення тестування ОСОБА_1 на ім`я голови кадрової комісії подала заяву від 11 червня 2020 року за вхідним № 82, у якій виклала обставини проходження тестування та просила вирішити питання щодо перескладання цього іспиту.

10. Водночас 11 червня 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено таке: «Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.». 11. 15 червня 2020 року на засіданні кадрової комісії, оформленому протоколом № 34-з, розглянуто заяву позивачки про надання дозволу для повторного складання іспиту на загальні здібності і навички. Як слідує зі змісту протоколу засідання кадрової комісії, на цьому засіданні висловилася член комісії В.Сеник, яка зазначила про те, що з метою забезпечення додержання вимог Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь (частина 3 статті 62). Оскільки, розробником тесту чи системою не передбачено можливість встановлення змісту питань, кількості балів, правильність/неправильність відповідей при набраних ОСОБА_1 90 балів, запропонувала дозволити останній повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютера на загальні здібності і навички. Також виступив ОСОБА_3 , який зауважив, що питання до іспиту та відповіді на них встановлені організатором атестації - Офісом Генерального прокурор і перегляд або інші види ревізії процедури іспиту не входить до повноважень кадрової комісії, яка також не може підтвердити доводи прокурора щодо наявності суперечностей у відповіді на питання іспиту. ОСОБА_4 під час колегіального обговорення заяви звернула увагу на те, що прокурор ОСОБА_1 пройшла іспит повністю та фактів переривання іспиту або інших технічних збоїв у роботі системи не встановлено, тому задоволення заяви протирічитиме пункту 7 розділу І Порядку №

221. На думку ОСОБА_5 , якби прокурор перервала тестування, були б підстави для повторного проходження тестування. Кадрова комісія технічно не мала можливості підтвердити чи спростувати достовірність фактів, викладених у заяві прокурором ОСОБА_1 Голосуючи проти задоволення заяви, ОСОБА_6 наголосив, що обставини, визначені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, не встановлювалися, оскільки складання іспиту не переривалося з технічних причин, система підтвердила проходження прокурором відповідного іспиту з отриманням нею результатів, а отже у такому випадку повторне проходження одного з етапів іспиту законодавством забороняється. У підсумку кадрова комісія вирішила відмовити у задоволенні заяви позивачки. За таке рішення голосували: «ЗА» - 5, «ПРОТИ» -

1. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено у повному обсязі.

13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем 1 не спростовано, що під час складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у неї в одному із питань були 2 однакові відповіді (фігури) і ця обставина вплинула на втрату часу та, відповідно, на результати іспиту. При цьому, рішення кадрової комісії, оформлене протоколом від 15 червня 2020 року № 34-з, за результатами розгляду заяви позивачки від 11 червня 2020 року (вхідний № 82) про надання дозволу для повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки всупереч пункту 9 частини другої статті 2 КАС України прийнято кадровою комісією без урахування права позивачки на участь у процесі прийняття рішення. Крім того, указане рішення не передувало спірному рішенню кадрової комісії від 11 червня 2020 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». 13.1. Суд першої інстанції зазначив, що складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки переривалося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора (прокурор підіймав руку під час проведення тестування, член робочої візуально зафіксовував ідентичність відповідей, що спричинило перерву). При цьому, відповідачем 1 не надано до суду тестових питань, на які відповідала позивачка при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (дані системи тестування), загальну кількість тестових питань із їх змістом, а також інформацію про кількість правильних відповідей на запитання, наданих позивачкою. Тобто відповідачем не спростовано можливість набрання позивачкою прохідних 93 балів при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому у суду відсутня можливість пересвідчитися у тому, що позивачка безспірно набрала лише 90 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що підпис позивачки у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не свідчить про достовірність цих балів. 13.2. Суд першої інстанції наголосив, що відповідач 1 повинен був організувати та провести атестацію позивачки із беззаперечним дотриманням її прав та інтересів. Сумніви у дотриманні відповідачем 1 прав та інтересів позивачки під час проведення атестації суд першої інстанції прийняв та використав саме на користь позивачки. А тому суд першої інстанції визнав за можливе визнати протиправним та скасувати спірне рішення кадрової комісії. 13.3. Суд першої інстанції погодився з твердженням позивачки про те, що невизначення саме у Порядку № 221 прохідного балу для успішного другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленого статтею 8 Конституції України. 13.4. Крім того, суд першої інстанції урахував, що станом на день ухвалення судового рішення (26 жовтня 2020 року) позивачка і не звільнена з посади на підставі спірного рішення кадрової комісії, і не переведена до Запорізької обласної прокуратури. Відповідачами не підтверджено можливість продовження позивачкою атестації, у разі визнання протиправним та скасування судом спірного рішення кадрової комісії. Відтак визнання протиправним та скасування судом спірного рішення кадрової комісії, у межах спірних правовідносин не буде підставою для переведення позивачки на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі. Тобто статус позивачки залишиться не визначеним, її права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів. А тому суд першої інстанції з метою захисту прав та інтересів позивачки визнав за необхідне зобов`язати відповідача 2 перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

14. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку.

15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року у справі № 280/5174/20 скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачка добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації і погодилася на їх застосування. Тому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи позивачки, з якими погодився суд першої інстанції, щодо порушення принципу правової визначеності та, як наслідок, її прав та інтересів у зв`язку із невизначенням у положеннях Порядку № 221 прохідного балу, оскільки такий бал визначено Наказом № 105 та становить 93 бали, що відповідає приписам пункту 5 розділу III Порядку № 221. 16.1. Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованим також висновок суду першої інстанції про те, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначення балу за результатом складення позивачкою іспиту, оскільки цей іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що виявлення двох однакових відповідей на одне із питань тесту, який проходила позивачка, не доводить порушення процедури проведення атестації, адже навіть у разі незарахування відповіді на зазначене питання як правильної, ця обставина не мала впливу на кінцевий результат іспиту, оскільки позивачка набрала 90 балів зі 100 максимально можливих та 93 прохідних, тоді як відповідно до Порядку № 221 кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що вказана обставина, незважаючи на призупинення позивачкою складання тесту з метою фіксації зауваження членом комісії, не вплинула на загальний результат оцінювання, оскільки позивачка у встановлений час надала відповіді на всі питання та завершила іспит. 16.2. З огляду на відсутність у матеріалах справи доказів зауважень з боку позивачки під час іспиту про технічні збої в системі та/або роботі програмно-апаратного комплексу та ураховуючи, що переривання на деякий час складання іспиту відбулося за ініціативою позивачки, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим висновок кадрової комісії про відсутність підстав для повторного призначення іспиту для позивачки. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що розгляд такого питання без участі позивачки не суперечить положенням Закону № 1697-VII та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин). Також не може бути підставою для скасування в судовому порядку спірного рішення кадрової комісії та обставина, що заява позивачки від 11 червня 2020 року вхідний № 82 розглянута після його прийняття. 16.3. Суд апеляційної інстанції наголосив, що єдиною підставою, за наявності якої рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, є порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду цієї справи. 16.4. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. Таке рішення прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому, за висновком суду апеляційної інстанції, не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття. 16.5. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії. 16.6. Надаючи оцінку позовній вимозі про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, суд апеляційної інстанції зазначив, що пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено чітку умову, за якою прокурор може бути переведений до реформованої прокуратури, проте у спірних правовідносинах така умова відсутня, оскільки позивачка визнана такою, що не пройшла успішно атестацію. Тому, за висновком суду апеляційної інстанції, задовольняючи позов у цій частині, суд першої інстанції перебрав на себе дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим відповідно до вимог чинного законодавства. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції 17. 09 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Шкуліна І.О., у якій скаржниця просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у справі № 280/5174/20, а рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року - залишити в силі.

18. В обґрунтування касаційної скарги скаржниця зазначає, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9 Розділу І, пунктів 3, 4 Розділу II, пункту 5 Розділу ІІІ Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, абзаців 8, 10, 11, 13, 17, 18 Зразка тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджених наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105. 18.1. Так, скаржниця наполягає, що положеннями Порядку № 221 не визначено прохідний бал саме для другого етапу тестування, а також не визначено порядок нарахування балів, зокрема не перебачено, що за правильну відповідь на одне питання нараховується один бал, як помилково зазначено судом апеляційної інстанції. 18.2. Крім того, скаржниця звертає увагу, що у пункті 1 Наказу № 105 зазначено, що встановленням саме такого прохідного балу слугувала інформація від Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО) з урахуванням Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги. Натомість у наданій на запит позивачки відповіді (лист від 01 вересня 2020 року № 01/0920) ТОВ «Сайметрікс-Україна» зазначено, що норми та порядок вирахування результату за кожним тестом є визначеною власником методологією, що охороняється авторським правом та не підлягає розголошенню. 18.3. Скаржниця зазначає, що відповідно до абзацу 10, 11, 13, 16 Зразка тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації, оприлюдненого на виконання вимог Наказу №105, іспит складається з 60 питань (блок на вербальний інтелект - 30 питань та блок на абстрактно-логічний інтелект - 30 питань). На всі 60 питань надається лише 28 хвилин (8 хвилин на вербальний інтелект та 20 хвилин на абстрактно-логічний). Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 за визначеною градацією. Загальний бал підраховується за складанням двох блоків. При цьому, у абзаці 17 зазначеного Зразка зафіксовано, що у кожному питанні може бути лише одна правильна відповідь на завдання, крім деяких завдань вербального тесту, де потрібно обирати два варіанти, про що буде повідомлено в умові завдання. 18.4. Таким чином, на переконання скаржниці, суд апеляційної інстанції невірно застосував положення Порядку № 221 шляхом поєднання двох розділів цього Порядку, а саме застосував зміст пунктів 3 та 4 Розділу II до Розділу III цього Порядку, що є помилковим та беззаперечно доводить неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права. 18.5. Скаржниця наполягає, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доводам позивачки про те, що за відсутності можливості пересвідчитися у тому, що позивачка безспірно набрала лише 90 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відсутні підстави стверджувати, що цей етап атестації вона пройшла неуспішно. 18.6. Також скаржниця не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції у частині надання оцінки її доводам щодо необґрунтованості спірного рішення кадрової комісії. Наполягає, що згідно з абзацом третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації (незалежно від етапу атестації, на якому приймається таке рішення) повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, на переконання скаржниці, спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, що слугували його прийняттю. При цьому, скаржниця наполягає, що кадровою комісією взагалі не враховано порушення технічного характеру (існування двох однакових відповідей на одні питання) та не проаналізована можливість впливу цих порушень на загальний результат тестування, що суперечить вимогам статті 2 КАС України, та абзацу третього пункту 12 Порядку № 233 та статті 8 Конституції України. 18.7. Також, на думку скаржниці, про незаконність та необґрунтованість спірного рішення кадровою комісією свідчить суттєва обставина, яку суд апеляційної інстанції не вважає підставою для його скасування, а саме рішення кадрової комісії, оформлене протоколом від 15 червня 2020 року, яким відмовлено позивачці у повторному іспиті всупереч пункту 9 частини другої статті 2 КАС України без урахування права позивачки на участь у процесі його прийняття. 18.8. Крім того, скаржниця не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі. Наполягає, що за обставин, що склалися у цій справі позивачка обрала вірний спосіб захисту свого порушеного права саме шляхом зобов`язання перевести її на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні, з чим погодився суд першої інстанції. 19. 09 березня 2021 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Губська О.А., Соколова В.М. 20. 29 березня 2021 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного Суду від 29 березня 2021 року № 520/0/78-21 у зв`язку з відпусткою судді Губської О.А., що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

21. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 22. 05 липня 2021 року від скаржниці надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, у яких просить урахувати висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.

23. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 03 листопада 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Позиція інших учасників справи 24. 14 квітня 2021 року до Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін. 24.1. Зокрема, відповідач 2 наполягає, що пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора - якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Натомість належних доказів зауважень з боку позивачки під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять. Складання позивачкою іспиту не переривалося з технічних або інших причин та було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту. 24.2. Відповідач 2 звертає увагу, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. Таке рішення прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії щодо оцінки рівня загальних здібностей та навичок, що включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійності компетентності, а тому, не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття. 25. 15 квітня 2021 року до Верховного Суду від Запорізької обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін. 25.1. Відповідач 1 наполягає, що єдиною підставою та умовою для переведення прокурора до відповідної прокуратури є рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації. У зв`язку з цим, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачкою у Запорізької обласної прокуратури відсутні законодавчо встановлені повноваження на переведення останньої. Джерела права

26. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

28. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

29. Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 30. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.

31. Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» змінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

32. Згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

33. Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».

34. Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

35. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

36. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

37. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

38. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

39. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

40. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

41. Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

42. За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43. Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

44. Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

45. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

46. Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

47. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

48. Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

49. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

50. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

51. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №

221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

52. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

53. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

54. Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

55. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року. Позиція Верховного Суду Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

56. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги, про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

58. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

59. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

60. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

61. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

62. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

63. Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

64. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

65. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

66. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

67. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

68. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

69. Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

70. Верховний Суд також ураховує, що атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

71. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 особисто подала відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим була допущена до проходження атестації прокурорів. Однак, 11 червня 2020 року за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 90 бали, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим спірним рішенням кадрової комісії позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

72. Також судами попередніх інстанцій установлено, що під час проходження позивачкою цього етапу атестації, а саме другої частини тестів на абстрактні логічні здібності, в одному з питань позивачка виявила дві однакові відповіді, про що повідомила члена робочої групи. Виявлений факт зафіксовано в Акті № 4 від 11 червня 2020 року, в якому також зазначено, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів, правильність/неправильність відповіді.

73. Після завершення тестування позивачка звернулася до кадрової комісії зі заявою (зареєстрованою 11 червня 2020 року за вх. № 82), у якій виклала обставини проходження тестування та просила вирішити питання щодо перескладання іспиту. 74. 15 червня 2020 року на засіданні кадрової комісії, оформленому протоколом №34-з, розглянуто указану заяву позивачки та вирішено відмовити у її задоволені. Як слідує зі змісту протоколу засідання кадрової комісії, таке рішення кадрової комісії аргументовано тим, що питання до іспиту та відповіді на них встановлені організатором атестації - Офісом Генерального прокурор і перегляд або інші види ревізії процедури іспиту не входить до повноважень кадрової комісії, яка також не може підтвердити доводи прокурора щодо наявності суперечностей у відповіді на питання іспиту. При цьому, кадрова комісії урахувала, що складання іспиту позивачкою не переривалося з технічних причин, система підтвердила проходження прокурором відповідного іспиту з отриманням нею результатів, а отже у цьому випадку відсутні визначені пунктом 7 розділу І Порядку № 221 підстави для повторного проходження прокурором іспиту.

75. За змістом заявлених у цій справі позовних вимог та їх обґрунтування, доводи позивачки стосувалися, зокрема, незгоди з такими рішеннями кадрової комісії, оскільки, як стверджувала позивачка, кадрова комісія не врахувала обставини, які виникли під час проходження нею спірного етапу атестації, а саме: заактованого порушення у комп`ютерній програмі (дві однакові відповіді на одне із питань блоку тестів на абстрактно-логічний інтелект), яке може свідчити про спотворення результатів тестування. Відтак, на переконання позивачки, відсутні підстави стверджувати, що вона дійсно не набрала прохідний бал за спірне тестування та не могла бути допущена до співбесіди.

76. При цьому, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної виходив з того, що виявлення двох однакових відповідей на одне із питань тесту, який проходила позивачка, не доводить порушення процедури проведення атестації, адже навіть у разі незарахування відповіді на зазначене питання як правильної, ця обставина не мала впливу на кінцевий результат іспиту, оскільки позивачка набрала 90 балів зі 100 максимально можливих та 93 прохідних, тоді як відповідно до Порядку № 221 кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що вказана обставина, незважаючи на призупинення позивачкою складання тесту з метою фіксації зауваження членом комісії, не вплинула на загальний результат оцінювання, оскільки позивачка у встановлений час надала відповіді на всі питання та завершила іспит.

77. Натомість у касаційній скарзі позивачка вказує на неправильне застосування судом положень Порядку № 221 та доводить, що цим порядком не визначено порядок нарахування балів для другого етапу тестування, зокрема не перебачено, що за правильну відповідь на одне питання нараховується один бал, як про це зазначено судом апеляційної інстанції. Також скаржниця наполягає, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки її доводам щодо того, що відповідно до абзаців 10, 11, 13, 16 Зразка тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації, оприлюдненого на виконання вимог Наказу №105, іспит складається з 60 питань (блок на вербальний інтелект - 30 питань та блок на абстрактно-логічний інтелект - 30 питань). На всі 60 питань надається лише 28 хвилин (8 хвилин на вербальний інтелект та 20 хвилин на абстрактно-логічний). Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 за визначеною градацією. Загальний бал підраховується за складанням двох блоків. При цьому, у абзаці 17 зазначеного Зразка зафіксовано, що у кожному питанні може бути лише одна правильна відповідь на завдання, крім деяких завдань вербального тесту, де потрібно обирати два варіанти, про що буде повідомлено в умові завдання.

78. У світлі аргументів касаційної скарги, колегія суддів звертає увагу, що положеннями пунктів 3, 4 Розділу ІІ Порядку № 221 дійсно передбачено, що кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється у один бал із максимальною можливою кількістю балів за іспит 100 балів та прохідним балом 70 балів. Однак у такий спосіб визначено порядок оцінювання результатів проходження прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що не стосуються спору у цій справі.

79. При цьому, у контексті викладеного, колегія суддів відзначає, що розділом ІІІ Порядку № 221, який регламентує складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки лише визначено, що прохідний бал для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5), а зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3).

80. Відтак для правильного вирішення спору у цій справі у частині позовних вимог про скасування спірного рішення кадрової комісії судам належало дослідити порядок та правила складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

81. Проте, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову у цій частині, суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводам позивачки щодо правил складання спірного іспиту та, відповідно, впливу зафіксованих у акті під час складання позивачкою спірного іспиту обставин на кінцевий результат цього етапу атестації позивачки.

82. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

83. Верховний Суд також звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

84. Колегія суддів наголошує, що під час ухвалення оскаржуваного судового рішення суд апеляційної інстанції не надав належної та обґрунтованої оцінки правовим підставам звернення позивачки до суду та пов`язаними з цим фактичними обставини справи, що підлягали обов`язковому встановленню в ході розгляду справи з наданням їм правової оцінки.

85. Зокрема, без належно оцінки залишилися ключові доводи учасника справи, не досліджено наявні у матеріалах справи докази, не надано оцінку обставинам, на які посилається учасник справи.

86. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

87. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їхніх висновків в цілому по суті спору у частині позовних вимог про скасування спірного рішення кадрової комісії.

88. Надання належної юридичної оцінки іншим доводам касаційної скарги у цій частині позовних вимог потребує перевірки вищевказаних обставин цієї справи, які не були встановлені судом апеляційної інстанції.

89. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки суду апеляційної інстанції у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а відтак оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції у цій частині не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

90. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

91. Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

92. З огляду на викладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню в цій частині, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції у наведеній частині підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

93. Під час нового розгляду справи у наведеній частині суду апеляційної інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

94. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги у частині незгоди з висновком суду апеляційної інстанції стосовно відмови у задоволенні позовної вимоги про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, колегія суддів виходить із такого.

95. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

96. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, яке останньою ухвалюється за фактом проходження прокурор усіх етапів атестації, включно із співбесідою.

97. Відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача як необхідної умови для переведення прокурора на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

98. Верховний Суд неодноразово підкреслював, що вирішуючи публічно-правовий спір, адміністративний суд перевіряє оскаржувані дії/бездіяльність та рішення на предмет їх відповідності вимогам частини другої статті 2 КАС України.

99. Однак, з огляду на положення Конституції України, КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

100. Колегія суддів наголошує, що у випадку встановлення порушення прав особи, з метою відновлення такого порушеного права адміністративний суд може допустити обмежене втручання в дискрецію суб`єкта владних повноважень, шляхом зобов`язання його до вчинення певних дій на реалізацію покладених на нього законом обов`язків. Водночас адміністративний суд не вправі підміняти такий орган державної влади та приймати замість нього конкретні рішення.

101. Тож у адміністративного суду відсутні повноваження замість суб`єкта призначити переводити прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

102. За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що задовольняючи позов у частині переведення позивачки на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, суд першої інстанції перебрав на себе дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим відповідно до вимог чинного законодавства.

103. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

104. Відповідно до частини першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

105. З урахуванням вищенаведеного, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції у цій частині необхідно залишити без змін.

106. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Шкуліна Ірина Олексіївна, задовольнити частково.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у справі № 280/5174/20 у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11 червня 2020 року № 31 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляду до Третього апеляційного адміністративного суду.

3. В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов