Постанова 4870 № 921/787/19

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД 79010, м.Львів, вул.Личаківська,81 _________________________________________________________________________________________________________ ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "04" жовтня 2021 р. Справа №921/787/19 Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Желік М.Б. судді Галушко Н.А. Орищин Г.В. за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П. розглянувши апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко Ольги Леонідівни на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.12.2020 у справі №921/787/19 за заявою: ОСОБА_1 про неплатоспроможність в порядку Книги четвертої Кодексу України з процедур банкрутства за участю представників: від апелянта: не з`явився від боржника: Півторак В.М. - адвокат керуючий реалізацією майна банкрута: арбітражний керуючий Шимечко А.Я. Учасникам процесу роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами. ВСТАНОВИВ: Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.12.2020 у справі №921/787/19 скаргу б/н від 01.10.2020 (вх №6908 від 05.10.2020) ОСОБА_1 (представник боржника - адвокат Півторак В.М.) на протиправні дії приватного виконавця Юхименко О.Л. задоволено частково, визнано протиправними дії приватного виконавця Юхименко Ольги Леонідівни в частині щодо винесення постанови про арешт коштів боржника ОСОБА_1 від 26.05.2020, зобов`язано приватного виконавця Юхименко Ольгу Леонідівну повернути безпідставно списані кошти (заробітну плату) в розмірі 16 487,12 грн на рахунок боржника ОСОБА_1 , в решті частині вимог скарги відмовлено. Зобов`язано приватного виконавця Юхименко Ольгу Леонідівну повідомити Господарський суд Тернопільської області та ОСОБА_1 про виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області, постановленої за результатами розгляду скарги не пізніше, ніж у десятиденний строк з дня її отримання. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням приватний виконавець звернулась до Західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 20.12.2020 в частині задоволення скарги на дії приватного виконавця та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні скарги у повному обсязі. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2021 справу №921/787/19 передано колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мирутенка О.Л., суддів Скрипчук О.С., Плотніцького Б.Д. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 поновлено апелянту строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження, встановлено боржнику строк до 25.06.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу. Відповідно до супровідного листа Господарського суду Тернопільської області від 22.06.2021 №921/787/19/356/2021 до Західного апеляційного господарського суду надійшло повідомлення приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Юхименко О.Л. про виконання судового рішення, а саме ухвали Господарського суду Тернопільської області від 22.12.2020 у справі №921/787/19. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 24.06.2021 справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.08.2021. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 розгляд справи відкладено на 06.09.2021. 17.08.2021 на адресу суду надійшли додаткові пояснення апелянта. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 розгляд справи відкладено на 04.10.2021. Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 13.09.2021 у зв`язку із звільненням у відставку судді (головуючого судді) Мирутенка О.Л., справу передано на повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 13.09.2021 справу №921/787/19 передано до розгляду колегії суддів у наступному складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії - Плотніцький Б.Д., Скрипчук О.С. У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Плотніцького Б.Д. та перебуванням у відпустці судді-члена колегії Скрипчук О.С., розпорядженням керівника апарату суду від 04.10.2021, справу передано на повторний автоматизований розподіл. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 04.10.2021 до складу колегії суддів введено суддів Орищин Г.В., Галушко Н.А. В судовому засіданні 04.10.2021 суд оголосив склад колегії, що прийняла справу до розгляду. Апелянт явки в судове засідання не забезпечив, хоча був повідомлений про дату, час та місце судового засідання. Враховуючи те, що у відповідності до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, ухвалою від 06.09.2021 явка учасників апеляційного провадження в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу за відсутності апелянта. Представник боржника в судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржену ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Керуючий реалізацією арбітражний керуючий Шимечко А.Я. проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржену ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши думку учасників апеляційного провадження, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а відтак оскаржувану ухвалу слід залишити без змін, з огляду на наступне. В провадженні Господарського суду Тернопільської області перебуває справа про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 , м. Ланівці Тернопільська область. Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2020 відкрито провадження у справі, введено процедуру реструктуризації боргів боржника; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; призначено керуючим реструктуризацією фізичної особи ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Мельниченка Костянтина Павловича. Відповідно до вимог Кодексу України з процедур банкрутства, 23.01.2020 здійснено офіційне оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 . 05.10.2020 представник ОСОБА_1 подав до Господарського суду Тернопільської області скаргу на протиправні дії приватного виконавця Юхименко О.Л., в якій просив визнати протиправними дії приватного виконавця Юхименко О.Л. в частині відкриття виконавчого провадження №62173074 та арешту коштів та майна боржника ОСОБА_1 та зобов`язати приватного виконавця Юхименко О.Л. повернути безпідставно списані кошти (заробітну плату) з рахунку боржника ОСОБА_1 в повному обсязі. 21.12.2020 представник боржника подав суду уточнення до скарги, в якому просив уточнити скаргу в частині сум щодо повернення безпідставно списаних коштів (заробітної плати) з рахунку боржника, зокрема, зобов`язати приватного виконавця Юхименко О.Л. повернути безпідставно списані кошти (заробітну плату) з рахунку боржника ОСОБА_1 в повному обсязі, а саме - 16 487,12 грн. До уточнення додано довідку Відділу освіти, культури, охорони здоров`я та соціальної політики Лановецької міської ради Лановецького району Тернопільської області за №1125 від 03.11.2020. Скарга на дії приватного виконавця обґрунтована тим, що приватним виконавцем Юхименко Ольгою Леонідівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за №62173074 на підставі виконавчого напису №17601 від 05.05.2020 виданого приватним нотаріусом КМНО Хара Н.С. щодо боржника ОСОБА_1 та постанову про арешт коштів та майна боржника, що є порушенням вимог ст. ст. 120, 121 Кодексу України з процедур банкрутства, а також порушенням прав та законних інтересів боржника. Приватний виконавець Юхименко О.Л. у поясненнях по суті скарги на дії приватного виконавця просила у задоволенні скарги відмовити, а також подала суду клопотання про закриття провадження щодо розгляду скарги на підставі п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України та клопотання про залишення скарги без розгляду. Місцевий господарський суд, постановляючи оскаржену ухвалу, встановив відсутність підстав для закриття провадження щодо розгляду скарги та залишення такої без розгляду, та дійшов висновку про те, що списання грошових коштів із заробітної плати боржника під час дії мораторію на задоволення вимог кредиторів є незаконним та таким, що суперечить чинному законодавству України. Водночас, в частині скарги щодо визнання протиправними дій приватного виконавця Юхименко О.Л. щодо відкриття виконавчого провадження №62173074 доводи скаржника визнано необґрунтованими і в цій частині у задоволенні скарги відмовлено. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржену ухвалу постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для вирішення справи, недоведеністю обставин, що мають значення для вирішення справи, які суд визнав встановленими та грубим порушенням норм процесуального права. Так, скаржниця, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції про протиправність дій виконавця, зазначає, що при вирішенні питання про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №17601, виданого 05.05.2020 Приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Харою Н.С., приватний виконавець встановив, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання не пропущено; жодних судових рішень, що набрали законної сили щодо визнання боржника банкрутом не існує; виконавчий документ відповідає вимогам, передбаченим Законом України «Про виконавче провадження» та стягувач подав заяву про примусове виконання рішення відповідно до статті 26 цього Закону; виконання рішення передбачає застосування заходів примусового виконання рішень; виконавчий документ підлягає виконанню приватним виконавцем; виконавчий документ пред`явлено за місцем знаходження майна боржника. Апелянт зауважує, що всупереч вимогам ч.4 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження» боржниця не повідомляла приватного виконавця про наявність ухвали Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2020 про відкриття провадження у справі, не надавала копії такої ухвали, та акцентує, що нормами Закону України «Про виконавче провадження» не передбачено обов`язку для приватного виконавця перед вчиненням виконавчих дій звертатись до суду із запитом щодо перевірки інформації про відкриття судом провадження у справі про неплатоспроможність боржника фізичної особи, а тому суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про наявність порушення приватним виконавцем вимог Закону України «Про виконавче провадження» щодо вчинення виконавчих дій всупереч дії мораторію на задоволення вимог кредиторів. Також апелянт вважає, що суд першої інстанції невірно встановив про стягнення з боржника на користь приватного виконавця Юхименко О.Л. грошових коштів у розмірі 16 487,12 грн. та незаконно зобов`язав приватного виконавця повернути вказані кошти скаржнику. Так, апелянт вказує, що 04.06.2020 постановою приватного виконавця було встановлено здійснювати відрахування із доходів боржника в розмірі 20 відсотків, відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника, що вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у відповідності до ст.68,70 Закону України «Про виконавче провадження» на користь стягувача у розмірі 23 133,46 грн., основну винагороду приватного виконавця у розмірі 2 313,35 грн. перерахувати на користь приватного виконавця Юхименко О.Л., стягнення основної винагороди приватного виконавця здійснювати пропорційно в розмірі 10 відсотків від суми стягнення за виконавчим документом. В межах виконавчого провадження на рахунок приватного виконавця надійшли кошти від Відділу освіти, культури, охорони здоров`я та соціальної політики Лановецької міської ради Лановецького району Тернопільської області у розмірі 400 грн. витрат виконавчого провадження та 1 507 грн основної винагороди приватного виконавця, що підтверджується копіями відповідних платіжних доручень, натомість, сума боргу була перерахована безпосередньо на рахунок стягувача - АТ «Перший Український Міжнародний Банк», тому зобов`язання приватного виконавця повернути кошти суперечить нормам чинного законодавства та порушує права та інтереси приватного виконавця. Апелянт вказує, що стягувача - АТ «Перший Український Міжнародний Банк» не було залучено до участі у справі як заінтересовану особу та не заявлено вимоги про повернення стягнутих з боржника коштів, що були перераховані безпосередньо на рахунок стягувача. Окрім того, скаржниця звертає увагу на грубі порушення процесуального права при розгляді скарги, а саме те, що суд всупереч вимогам ч.5 ст.46 ГПК України взяв до уваги уточнення представника боржника до скарги без доказів направлення копії таких уточнень приватному виконавцю, що позбавило приватного виконавця права подати заперечення щодо поданого уточнення, та всупереч вимогам п. а) ч.1 ст.341 ГПК України суд проігнорував факт пропущення скаржником процесуального строку на звернення до суду зі скаргою на дії приватного виконавця, та не залишив скаргу без розгляду. До апеляційної скарги додано платіжні доручення №99 від 26.06.2020, №101 від 26.06.2020, №131 від 21.08.2020, №146 від 29.09.2020, №170 від 30.10.2020, №202 від 16.12.2020, на загальну суму 1907,00 грн - 400,00 грн. про оплату витрат на проведення виконавчих дій та 1507, 00 грн. основної винагороди приватного виконавця Юхименко О.Л. у виконавчому провадженні №62173074. У додаткових поясненнях від 12.08.2021 апелянт повідомив, що до офісу приватного виконавця від стягувача надійшов лист-повідомлення про часткове погашення боргу за виконавчим документом, згідно з яким у виконавчому провадженні №62173074 з боржника в рахунок погашення заборгованості за виконавчим документом було стягнуто кошти у розмірі 14 222,00 грн. Таким чином, в межах виконавчого провадження з боржника було стягнуто грошові кошти в розмірі 16 129,00 грн, однак, суд першої інстанції не перевірив вказані обставини та зазначив у своєму рішенні суму, що підлягає стягненню з приватного виконавця в розмірі 16 487,12 грн., різниця становить 358,12 грн. Вказана скаржником сума не була доведена, а судом не перевірено її обґрунтованості. Також апелянт повідомив суд, що суму стягнутої основної винагороди приватного виконавця та витрат виконавчого провадження в сукупному розмірі 1907,00 грн. було повернуто боржнику шляхом перерахування на рахунок ОСОБА_1 , що підтверджується платіжними дорученнями №1184 та 1185 від 14.06.2021, а суму стягнутого на користь стягувача боргу в розмірі 14 222,00 грн. згідно з меморіальним ордером №16586_6 від 30.07.2021 було повернуто АТ «ПУМБ» на рахунок ОСОБА_1 Апелянт просить врахувати вказану обставину при винесенні рішення у справі за апеляційною скаргою з метою уникнення подвійного стягнення. До пояснень додано копії листа-повідомлення №б/нПУМБ-20/313 (без дати, вхідний номер приватного виконавця Юхименко О.Л. 9730 від 11.05.2021) стягувача про часткове погашення боргу за виконавчим документом, копії платіжних доручень №99 від 26.06.2020, №101 від 26.06.2020, №131 від 21.08.2020, №146 від 29.09.2020, №170 від 30.10.2020, №202 від 16.12.2020, №1184 від 14.06.2021, №1185 від 14.06.2021 та №16586_6 від 30.07.2021. Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в силу вимог ч.1, ч.3 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст.269 ГПК незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Вказана правова позиція є усталеною в практиці Верховного Суду. Таким чином, апеляційний суд не вправі враховувати докази, що виникли в часі пізніше дати ухвалення оскарженого судового рішення, і подані скаржником відповідні докази (копії листа-повідомлення №б/нПУМБ-20/313 (без дати, вхідний номер приватного виконавця Юхименко О.Л. - 9730 від 11.05.2021) стягувача про часткове погашення боргу за виконавчим документом, копії платіжних доручень №1184 від 14.06.2021, №1185 від 14.06.2021 та меморіального ордеру №16586_6 від 30.07.2021) не беруться судом до уваги. Також апеляційний суд не бере до уваги додані до апеляційної скарги копії платіжних доручень №99 від 26.06.2020, №101 від 26.06.2020, №131 від 21.08.2020, №146 від 29.09.2020, №170 від 30.10.2020, №202 від 16.12.2020, оскільки такі не були предметом дослідження під час постановлення оскарженого рішення, апелянт не обґрунтував об`єктивної неможливості подання таких доказів під час розгляду справи в суді першої інстанції. В апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції безпідставно, в порушення вимог ч.5 ст.46 ГПК України взяв до уваги уточнення представника боржника до скарги без доказів направлення копії таких уточнень приватному виконавцю, що позбавило приватного виконавця права подати заперечення щодо поданого уточнення, однак, у прохальній частині скарги на дії приватного виконавця, поданої суду 05.10.2020, зазначено другою вимогою «Зобов`язати приватного виконавця Юхименко Ольгу Леонідівну повернути безпідставно списані кошти (заробітну плату) з рахунку боржника ОСОБА_1 , в повному обсязі», до скарги додано копію довідки №2117 від 15.09.2020 АТ «Ощадбанк» про відкритий рахунок ОСОБА_1 та виписки від 15.09.2020 по вказаному рахунку, довідку Відділу освіти, культури, охорони здоров`я та соціальної політики Лановецької міської ради від 16.09.2020 №112 про здійснення відрахувань на виконання постанови ВП №62173074 від 04.06.2020 про стягнення із заробітної плати ОСОБА_1 . Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 07.10.2020 скаргу на дії приватного виконавця було залишено без руху, та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, а саме для надання суду доказів надсилання копії скарги учасникам справи. На виконання вказаної ухвали представник боржника надав суду докази надсилання копії скарги з додатками іншим учасникам справи про неплатоспроможність (описи вкладення в цінний лист, поштові накладні та поштові фіскальні чеки), зокрема, і приватному виконавцю Юхименко О.Л. Тобто, приватний виконавець мав можливість подати усі необхідні докази на підтвердження своїх заперечень по суті скарги під час розгляду справи в суді першої інстанції разом з поданням пояснень по суті скарги, в тому числі щодо стягнутих у виконавчому провадженні сум. Слід зазначити, що уточнення до скарги на дії приватного виконавця стосується лише суми списаних коштів. Уточнення до скарги на дії приватного виконавця, подані суду 21.12.2020 дійсно не містять доказів надсилання копії уточнення іншим учасникам справи. Відповідно до ч.5 ст.46 ГПК України, на порушення якої вказує апелянт, у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає в ухвалі. Частина друга, третя та четверта ст.46 ГПК України врегульовують порядок подання сторонами заяв про відмову від позову чи від частини позовних вимог, про визнання позовних вимог, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, про зміну предмету або підстав позову, а також подання зустрічного позову. Натомість, у цьому випадку боржник подав на розгляд суду скаргу на дії приватного виконавця у виконавчому провадженні з виконання виконавчого напису нотаріуса в межах розгляду справи про неплатоспроможність фізичної особи, та уточнення до такої скарги на дії приватного виконавця. Відповідно ч.1 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. При цьому ч.2 ст.172 ГПК України передбачає, що до заяви до заяви, скарги, клопотання чи заперечення, які подаються на стадії виконання судового рішення, в тому числі в процесі здійснення судового контролю за виконанням судових рішень, додаються докази їх надіслання (надання) іншим учасникам справи (провадження), а частина четверта передбачає повернення заявнику без розгляду заяви (клопотання, заперечення), якщо таку подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті. Однак, колегія суддів апеляційної інстанції ще раз звертає увагу, що у цьому випадку на розгляд суду першої інстанції подано скаргу на дії приватного виконавця щодо виконання не судового рішення, а іншого виконавчого документа - виконавчого напису нотаріуса. Відповідно ч.2 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом. Відповідно до ч.1 ст.7 Кодексу України з процедур банкрутства спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Таким чином, розгляд скарги на дії приватного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса, накладення арешту на кошти та майно боржника, стягнення коштів з поточного рахунку боржника, здійснюється господарським судом, в провадженні якого знаходиться справа про неплатоспроможність такого боржника за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України з урахуванням норм Кодексу України з процедур банкрутства. Враховуючи наведене, в місцевого господарського суду були відсутні підстави для залишення без розгляду поданого представником боржника уточнення до скарги на дії приватного виконавця. Відповідно ч.5 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів. Місцевий господарський суд в оскарженій ухвалі дійшов висновку проте, що відлік строку на подання скарги на дії приватного виконавця розпочався з 16.09.2020 - дня отримання боржником довідки про списання коштів з рахунку по заробітній платі. Апелянт вказує, що в такому разі останнім днем десятиденного строку, передбаченого на звернення до суду зі скаргою на дії виконавця, є 29.09.2020, проте боржник звернувся до суду лише 01.10.2020. Проте, у відповідності ч.5 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» дії приватного виконавця можуть бути оскаржені протягом десяти робочих, а не календарних днів, тобто останнім днем строку є саме 01.10.2020. Як вбачається з матеріалів справи, 26.05.2020 приватним виконавцем Юхименко Ольгою Леонідівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за №62173074 на підставі виконавчого напису №17601 від 05.05.2020, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., про стягнення з боржника - ОСОБА_1 на користь АТ «Перший Український міжнародний Банк» заборгованості в розмірі 23 133,46 грн. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні скарги на дії приватного виконавця в частині визнання протиправними дій з відкриття виконавчого провадження, в цій частині ухвала господарського суду не оскаржується. 26.05.2020 приватним виконавцем Юхименко Ольгою Леонідівною винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (219,88 грн) та постанову про стягнення з боржника основної винагороди (2313,35 грн). Також, 26.05.2020 приватним виконавцем Юхименко Ольгою Леонідівною винесено постанову про арешт коштів боржника ОСОБА_1 , якою накладено арешт на грошові кошти, що містяться на рахунку (ах) НОМЕР_1 та всіх інших відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику ОСОБА_1 , в межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди првиатного иконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів, - 25 846,81 грн. Відповідно до довідки АТ «Ощадбанк» №2117 від 15.09.2020 станом на 15.09.2020 ОСОБА_1 має відкритий рахунок для нарахування заробітної плати - № НОМЕР_2 . Як вбачається з виписки АТ «Ощадбанк» від 15.09.2020 по рахунку боржника № НОМЕР_2 , 14.09.2020 на кошти в сумі 20 994,72 грн. на рахунку було встановлено арешт, списано в рахунок погашення арештованої суми 15,12 грн., 15.09.2020 нараховано зарплату за першу половину вересня 2020 року в розмірі 5 500,00 грн., списано в рахунок погашення арештованої суми 5 500,00 грн. Відповідно до довідки Відділу освіти, культури, охорони здоров`я та соціальної політики Лановецької міської ради №112 від 16.09.2020, згідно з постановою про стягнення із заробітної плати ВП№62173074 від 04.06.2020 було здійснено такі відрахування - витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 400,00 грн (отримувач - Юхименко О.Л. ), погашення боргу у виконавчому провадженні ВП№62173074 за виконавчим написом №17601 від 05.05.2020 в розмірі 4621,00 грн. (отримувач АТ «ПУМБ»), основна винагорода приватного виконавця в розмірі 513,00 грн (отримувач Юхименко О.Л. ); станом на 01.09.2020 із заробітної плати на виконання постанови ВП№62173074 від 04.06.2020 відраховано 5534,00 грн. Відповідно до довідки Відділу освіти, культури, охорони здоров`я та соціальної політики Лановецької міської ради №1125 від 03.11.2020, станом на 01.11.2020 згідно з постановами про стягнення із заробітної плати ВП№62173074 від 04.06.2020 та ВП№62952012 від 07.10.2020 відраховано 14 263,00грн., з них 400 грн. - витрати на проведення виконавчих дій (отримувач - приватний виконавець Юхименко О.Л.), 9 565,00 грн. - погашення боргу у ВП№62173074 (отримувач - АТ «ПУМБ»), 1007,00 грн. - основна винагорода приватного виконавця (отримувач - приватний виконавець Юхименко О.Л.), решта - стягнуто у виконавчому провадженні №62952012. Таким чином, у виконавчому провадженні №62173074 з рахунку боржника ОСОБА_1 списано коштів на загальну суму 16506,00грн., боржник в уточненні до скарги на дії приватного виконавця просив зобов`язати Юхименко Ольгу Леонідівну повернути безпідставно списані кошти (заробітну плату) з рахунку боржника ОСОБА_1 в повному обсязі, а саме - 16 487,12 грн. Статтею 121 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що з моменту відкриття провадження у справі про неплатоспроможність боржника: 1) пред`явлення кредиторами вимог до боржника та задоволення таких вимог може відбуватися лише в межах провадження у справі про неплатоспроможність та у порядку, передбаченому цим Кодексом; 2) арешт майна боржника та інші обмеження боржника щодо розпорядження належним йому майном можуть бути застосовані виключно господарським судом у межах провадження у справі про неплатоспроможність, а попередньо накладені арешти та обмеження можуть бути зняті на підставі ухвали господарського суду; 3) припиняється нарахування штрафів та інших фінансових санкцій, а також відсотків за зобов`язаннями боржника; 4) здійснення корпоративних прав боржника та реалізація майнових прав відбуваються з урахуванням обмежень, встановлених цим Кодексом; 5) вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів; 6) строк виконання всіх грошових зобов`язань боржника вважається таким, що настав; 7) будь-яке відчуження та розпорядження майном боржника здійснюються виключно в порядку, передбаченому цим Кодексом. Згідно статті 121 Кодексу України з процедур банкрутства мораторій на задоволення вимог кредиторів вводиться строком на 120 днів, з моменту відкриття провадження у справі про неплатоспроможність. Ухвала про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність є підставою для зупинення вчинення виконавчих дій стосовно боржника. Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів: 1) зупиняється виконання боржником грошових зобов`язань, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), термін виконання яких настав до відкриття провадження у справі про неплатоспроможність; 2) зупиняється стягнення з боржника за всіма виконавчими документами, крім виконавчих документів за вимогами про стягнення аліментів чи про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи, а також крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум, у тому числі одержаних від продажу майна боржника, або перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж; 3) не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань із задоволення вимог, на які поширюється мораторій; 4) зупиняється перебіг позовної давності щодо вимог до боржника; 5) не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошових зобов`язань боржника. Мораторій не поширюється на: 1) відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи; 2) виплату та стягнення аліментів; 3) виконання вимог за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов`язують боржника вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення; 4) задоволення вимог кредиторів у процедурі реструктуризації боргів боржника відповідно до затвердженого плану та у процедурі погашення боргів боржника відповідно до цього Кодексу. Дія мораторію припиняється з дня закриття провадження у справі про неплатоспроможність. Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2020 відкрито провадження у справі №921/787/19 про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ; введено процедуру реструктуризації боргів боржника; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; призначено керуючим реструктуризацією фізичної особи ОСОБА_1 - арбітражного керуючого Мельниченка Костянтина Павловича. Також, ухвалою суду від 21.01.2020 оприлюднено на офіційному веб-сайті оголошення про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 . Відповідно до статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Частиною 1 статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Виходячи з положень статей 1, 2, 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Таким чином, державний виконавець та/чи приватний виконавець зобов`язані вчиняти дії з виконання судових рішень про стягнення коштів з боржника з врахуванням обмежень, встановлених Кодексом України з процедур банкрутства, норми якого у даному випадку є спеціальними та повинні застосовуватися переважно щодо загальних норм з вчинення виконавчих дій, визначених Законом України «Про виконавче провадження». Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі відкриття господарським судом провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) боржника, якщо відповідно до закону на вимогу стягувача поширюється дія мораторію, запровадженого господарським судом. Виконавець не зупиняє вчинення виконавчих дій у разі перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника). Згідно з ч.5 ст. 8 Закону України «Про виконавче провадження» під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення. Отже, під час здійснення виконавчого провадження виконавець мав пересвідчитись щодо відкриття судом провадження у справі про неплатоспроможність боржника фізичної особи, подавши до суду відповідний запит. Слід зазначити, що у відповідності до вимог п.3, п.5 ч.4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо боржника визнано банкрутом, юридичну особу припинено. Отже, відкриттю виконавчого провадження передує встановлення відсутності підстав для повернення виконавчого документа стягувачу. Під час здійснення такої перевірки державний виконавець повинен встановити чи не визнано боржника банкрутом. Зазначені відомості, як і відомості про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність боржника, містяться у відритому доступі на сайті Вищого господарського суду України, який є офіційним майданчиком для розміщення оголошень щодо відкриття провадження у справах про неплатоспроможність з можливістю пошуку боржників за анкетними даними. Наведеним також спростовується покликання апелянта на те, що саме боржниця як сторона виконавчого провадження мала обов`язок повідомити виконавця про наявність провадження у справі про неплатоспроможність. Відтак, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що списання грошових коштів із заробітної плати боржника під час дії мораторію на задоволення вимог кредиторів є незаконним та таким, що суперечить чинному законодавству України. Колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що до розгляду скарги на дії приватного виконавця слід було залучити АТ «Перший український міжнародний банк» як особу, на права та інтереси якої може вплинути судове рішення за результатами розгляду скарги, однак, вказане порушення норм процесуального права може бути самостійною підставою для скасування судового рішення лише у разі, коли саме не залучена особа обґрунтовує апеляційну скаргу такою підставою. Щодо доводів скаржника про невідповідність стягнутих сум на користь стягувача та приватного виконавця сумі, визначеній судом до повернення, колегія суддів зазначає, що попри зазначення, що у виконавчому провадженні погашення боргу перед банком було здійснено частково в розмірі 14 222,00 грн., суми, визначеної судом на підставі наданих боржником доказів, апелянт не спростував. Враховуючи встановлені обставини справи, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, беручи до уваги межі перегляду оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а оскаржувану ухвалу слід залишити без змін. В порядку положень ст. 129 ГПК України сплачений скаржником за подання апеляційної скарги судовий збір слід покласти на боржника. Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні вимог апеляційної скарги приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Юхименко Ольги Леонідівни - відмовити.

2. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.12.2020у справі №921/787/19 - залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, залишити за скаржником. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню. Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд. Повний текст постанови складено 19.10.2021. Головуючий суддя Желік М.Б. суддя Галушко Н.А. суддя Орищин Г.В.