Постанова Хмельницький апеляційний суд № 686/15737/21

Провадження № 33/4820/582/21 Справа № 686/15737/21 Головуючий в 1-й інстанції Стефанишин С. Л. Категорія: ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП Доповідач Барчук В. М. П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 12 жовтня 2021 року м. Хмельницький Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Барчук В.М., з участю секретаря судового засідання Яхієвої М.А., прокурора Загродської Л.І., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисників Флиса В.В., Худняка В.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу адвоката Флиса В.В., поданої в інтересах ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 06 серпня 2021 року, - в с т а н о в и в : Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 06 серпня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клагарівка, Гусятинського району, Тернопільської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , директора Хмельницької філії ДП «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», - визнати винним в скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення на підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП, в межах санкції ч. 2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі 300 (триста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень на користь держави. Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 454 грн. судового збору. За постановою суду, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Хмельницької філії ДП «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», будучи відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції»: - не повідомив безпосереднього керівника директора Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» про наявність реального конфлікту інтересів між приватним інтересом директора Хмельницької філії ДП «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями який полягав у бажанні покращити матеріальне становище його дружини ОСОБА_2 (що виражається у можливості надати їй перевагу серед працівників підприємства у вигляді додаткових заохочувальних виплат) під час видачі наказу від 25.11.2019 № 27-к «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 », яка являється дружиною останнього; - не повідомив безпосереднього керівника директора Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» про наявність реального конфлікту інтересів під час видачі наказу від 02.09.2020 року № 38-нд «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення» в тому числі особисто собі в розмірі 3 (трьох) посадових окладів; - не повідомив безпосереднього керівника директора Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» про наявність реального конфлікту інтересів під час видачі наказу від 03.07.2020 року № 28-нд «Про виплату матеріальної допомоги у зв`язку з ювілеєм» яким здійснив доплату особисто собі в розмірі 1 (одного) посадового окладу; - не повідомив безпосереднього керівника директора Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» про наявність реального конфлікту інтересів під час видачі наказу від 12.09.2019 № 48-пр «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення» в тому числі особисто собі в розмірі 3 (трьох) посадових окладів; Даними діями ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Хмельницької філії ДП «Вінницького науково-дослідного та проектного інституту землеустрою» та відповідно до підпункту «а» пункту 2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» являючись суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 1 статті 172-7 КУпАП. Окрім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою», будучи відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог абзацу 3 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час видачі наказу №27-к від 25.11.2019 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 », яка являється дружиною таким чином, між приватним інтересом директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_1 , та його службовими повноваженнями,виник реальний конфлікт інтересів, в умовах якого ним було прийнято вище зазначене рішення. Під час видачі наказу № 38-нд від 02.09.2020 «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення» яким здійснив виплату особисто собі ОСОБА_1 в розмірі 3 (трьох) посадових окладів, відповідно до п.3 пп. 3.18 Колективного договору який визначає, що кожному працівнику щорічно виплачувати допомогу на оздоровлення в розмірі від 1 до 3 посадових окладів, але не менше одного окладу, тобто у ОСОБА_1 , була можливість обирати чи здійснити дану виплати від 1 до 3 посадових окладів. Таким чином, між приватним інтересом директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_1 , та його службовими повноваженнями, виник реальний конфлікт інтересів, який полягав у бажанні покращення його матеріального становища під час видачі (підписані) зазначеного наказу, розмір виплат за яким, згідно бухгалтерської довідки виданої бухгалтером Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_3 , в грошовому еквіваленті склав 37524,00 гривень. Під час видачі наказу № 28-нд від 03.07.2020 «Про виплату матеріальної допомоги у зв`язку з ювілеєм» ОСОБА_1 у розмірі 1 (одного) посадового окладу тобто у ОСОБА_1 , відповідно до пп. 7.6 Колективного договору, адміністрація може здійснювати відповідні заходи, виходячи із реальних фінансових можливостей, а згідно пп. 7.7 договору нагороджувати працівників інституту в зв`язку з особливими ювілейними датами (50,55,60 років) цінним подарунком в сумі посадового окладу, але менше 500 грн., враховуючи вище викладене адміністрація може здійснювати відповідні заходи (а може і не здійснювати), тобто у ОСОБА_1 , була можливість здійснювати дану виплати та обирати суму виплат. Таким чином, між приватним інтересом директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_1 , та його службовими повноваженнями, виник реальний конфлікт інтересів, який полягав у бажанні покращення його матеріального становища особисто себе під час видачі (підписані) зазначеного наказу, розмір виплат яких згідно бухгалтерської довідки виданої бухгалтером Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_3 , в грошовому еквіваленті склав 12508 гривень; Під час видачі наказу № 48-пр від 12.09.2019 «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення» у розмірі 3 (трьох) посадових окладів особисто собі так, як відповідно до п.3 пп. 3.18 Колективного договору, кожному працівнику щорічно виплачувати допомогу на оздоровлення в розмірі від 1 до 3 посадових окладів, але не менше одного окладу, тобто у ОСОБА_1 , була можливість обирати чи здійснити дану виплати від 1 до 3 посадових окладів. Таким чином, між приватним інтересом директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_1 , та його службовими повноваженнями, виник реальний конфлікт інтересів, який полягав у бажанні покращення його матеріального становища під час видачі (підписані) наказу № 48-пр «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення» Хмельницької філії ДП «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» розмір виплат згідно бухгалтерської довідки виданої бухгалтером Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_3 , в грошовому еквіваленті склав 28860,00 гривень. В поданій апеляційній скарзі адвокат Флис В.В. просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки копію постанови отримав 10 серпня 2021 року, постанову скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 і ч.2 ст.172-7 КУпАП та закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП. При цьому вказує, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без досліджених та належних доказів, не слугує підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Звертає увагу, що не встановлено наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу під час прийняття ним наказів, в той час як для правильного вирішення справи, для кваліфікації рішення, як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність обов`язкової сукупності таких фактів, як: -наявність у ОСОБА_1 факту приватно інтересу; - наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими обов`язками ОСОБА_1 як керівника із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; -наявність повноважень на прийняття рішення; - наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, при цьому така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність і неупередженість рішення. Вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, як і б беззаперечно свідчили, що при прийнятті наказів ОСОБА_1 його ймовірний приватний інтерес суперечив його службовим повноваженням і це вплинуло на його об`єктивність та неупередженість при прийнятті такого рішення, а також, що видані ним наказів були необ`єктивними чи упередженим, або такими, що завдали шкоди інтересам філії, яку він очолює. Звертає увагу, що усі протоколи та додані до них матеріали оформлені неналежним чином, зокрема в протоколах зазначено документ, що посвідчує особу - паспорт від 14.12.1995 року, хоча на момент як отримання документів так і складання протоколів даний паспорт був нечинним, оскільки у ОСОБА_1 інший паспорт, матеріали долучені до протоколів не зшиті та не пронумеровані, дати протоколів зазначені ручкою, хоча весь інший текст друкований. На думку апелянта, в оскаржуваній постанові взагалі відсутня оцінка доводів та наданих доказів стороною захисту щодо неприйняття їх до уваги та неврахування при прийнятті постанови, судом першої інстанції не зазначено та не розглянуто письмове клопотання сторони захисту щодо закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. Крім того вказує, що незаконним також є стягнення з ОСОБА_1 454 грн. судового збору, оскільки ОСОБА_1 є інвалідом другої групи, а тому звільнений від сплати судового збору, копія посвідчення наявна в матеріалах справи, однак суд першої інстанції не взяв цього до уваги та прийняв незаконне рішення. Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисників на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав. Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення. Частинами 1 та 2 ст.172-7 КУпАП, передбачено відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм. Зокрема у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів. Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Висновок суду про доведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами у справі. Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, місцевий суд обґрунтував сукупністю досліджених доказів, зокрема, даними: - даними протоколів про адміністративні правопорушення від 22.06.2021 року №195, №196, №197, №198, №199, №200, №201, №202; - наказом №08-К від 15.01.2018 «Про прийняття ОСОБА_1 на посаду директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою»; - наказом №48-пр від 12.09.2019 «Про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення»; - наказом №27-к від 25.11.2019 «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 »; - наказом від 03.07.2020 № 28-нд «Про виплату матеріальної допомоги у зв`язку з ювілеєм»; - посадовою інструкцією директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою»; - бухгалтерською довідкою про нарахування доплат; - положенням про Хмельницьку філію Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою»; - письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 20.05.2021; - письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 24.05.2021; - листом Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції №22/3-79вих-21 від 18.03.2021; - листом ЦЗМУ Міністерства юстиції (м. Хмельницький) щодо надання інформації від 17.05.2021 №2253/55/121/01-2021, а також іншими документами, які долучені до матеріалів справи. Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» мав повноваження на видання наказів про нарахування та виплату премій, доплат, надбавок працівникам філії; вирішувати питання щодо заохочення працівників. Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції»закріплено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст.3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Наявність факту реального впливу директора філії під час вирішення питання про встановлення виплат, підписання наказів про покладення обов`язків та встановлення цих виплат, а також на вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зумовлений можливістю: отримання виплат за рахунок коштів філії та покращення матеріального становища дружини ОСОБА_1 ОСОБА_2 . Отже, судом першої інстанції правильно встановлено те, що ОСОБА_1 не повідомив у встановленому законом випадку та порядку «Вінницький науково дослідний та проектний інститут» про наявність реального конфлікту інтересів при винесенні наказів № 38-нд від 02.09.2020, № 28-нд від 03.07.2020 та № 48-пр від 12.09.2019 про виплати матеріальної допомоги та під час видачі наказу від 25.11.2019 №27-к «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 », яка являється дружиною ОСОБА_1 , що виражається у можливості надати їй перевагу серед працівників підприємства у вигляді додаткових заохочувальних виплат. Тому, доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними. Також, апеляційні доводи захисника по відсутність умислу у вчиненні ОСОБА_1 адміністративних правопорушень судом апеляційної інстанції не можу бути враховано, оскільки останній будучи директором філії «Вінницький науково дослідний та проектний інститут», знаючи про обов`язок вживати передбачені Законом України «Про запобігання корупції»заходи щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів не вжив відповідних заходів. Про наявність обізнаності ОСОБА_1 про обов`язок вживати передбачені Законом України «Про запобігання корупції» заходи щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів свідчить його пояснення надані в судовому засіданні суду першої інстанції, а також попередження щодо вимог, спеціальних обмежень і заборон, встановлених вказаним Законом. Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про невідповідність протоколу вимогам Закону, оскільки як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , підписуючи протокол про адміністративне правопорушення в присутності адвоката, будь - яких зауважень не надав, крім того, зазначений протокол про адміністративне правопорушення складено за встановленою формою з урахуванням всіх вимог, передбачених ст.256 КУпАП, в якому зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП. Водночас, апеляційний суд погоджується із доводами сторони захисту щодо накладення судом першої інстанції стягнення на ОСОБА_1 поза межами тримісячного строку, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП. Відповідно до п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП. Згідно з ч.4 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Як вбачається із матеріалів справи, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 та ч.2. ст. 172-7 КУпАП органом, який в подальшому склав відповідні протоколи, були виявлені 21.10.2020, оскільки Управлінням стратегічного розслідування в Хмельницькій області розпочався збір доказів з метою підтвердження або спростування факту вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією директором Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» за № 5795/55/121/01-2020 був направлений відповідний лист до Хмельницької філії Державного підприємства «Вінницький науково дослідний та проектний інститут землеустрою» стосовно надання документів відносно ОСОБА_1 . З урахуванням наведеного початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення у цій справі необхідно обчислювати із 21.10.2020, оскільки саме з цього часу відповідною службою почався збір матеріалів. За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а постанова скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із закінченням на момент розгляду строків, визначених ст.38 КУпАП. Керуючись ст.294 КУпАП, суд ,- п о с т а н о в и в: Поновити адвокату Флису В.В. строк на апеляційне оскарження постанови Хмельницького міськрайонного суду від 06 серпня 2021 року. Апеляційну скаргу адвоката Флиса В.В., поданої в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково. Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 06 серпня 2021 року відносно ОСОБА_1 скасувати та на підставі п.7 ст.247 КУпАП закрити провадження у справі у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП. Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя Хмельницького апеляційного суду В.М. Барчук