Постанова 4813 № 522/22400/15-ц

Номер провадження: 22-ц/813/3260/21 Номер справи місцевого суду: 522/22400/15-ц Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М. Доповідач Комлева О. С. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13.10.2021 року м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі: головуючого-судді Комлевої О.С., суддів: Вадовської Л.М., Цюри Т.В., з участю секретаря Воронової Є.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Попова Михайла Сергійовича , представника ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2017 року,постановленого під головуванням судді Чернявської Л.М.,у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , за участю третіх осіб - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Писаренко Євген Сергійович, відділ опіки та піклування Приморської районної державної адміністрації одеської міської ради, ОСОБА_4 про визнання договору позики та договору іпотеки недійсними, - в с т а н о в и в: У жовтні 2015 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 , за участю третіх осіб - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Писаренко Є.С., відділ опіки та піклування Приморської районної державної адміністрації одеської міської ради, ОСОБА_4 про визнання договору позики та договору іпотеки недійсними, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просила визнати договір позики від 20 січня 2015 року, укладений між нею та ОСОБА_3 та іпотечний договір від 20 січня 2015 року, укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 недійсними. В обґрунтування своїх позовних вимог позивачка зазначила, що20 січня 2015 року між нею та ОСОБА_3 було укладено нотаріально посвідчений договір позики, за умовами якого вона, як позичальник, отримала грошові кошти у розмірі 1 800 000, 00 грн., терміном до 20 травня 2015 року. 20 січня 2015 року на забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором позики між нею, ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір, за умовами якого іпотекодавці передали відповідачці в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , яка належить їм на підставі двох свідоцтв про право власності на житло від 19 листопада 1996 року. Позивачка вважає, що зазначений вище договір позики є недійсним, оскільки він укладений проти її волі унаслідок застосування до неї психологічного тиску відповідачкою. Також недійсним є іпотечний договір, так як укладений без попереднього дозволу органу опіки та піклування, оскільки у вказаній квартирі, яка передана в іпотеку, на момент укладення цього договору була зареєстрована її малолітня дочка - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто приватний нотаріус не мав права посвідчувати укладений між сторонами іпотечний договір, тому що такі дії порушували право на житло малолітньої дитини. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2017 року ОСОБА_2 відмовлено у задоволенні позовних вимог. Не погодившись з рішенням суду, Попов М.С. , представник ОСОБА_2 , звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржуване рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначив, що спірний договір позики було укладено проти волі позивачки унаслідок застосування до неї психологічного тиску відповідачкою, що також підтверджується показаннями свідків, а тому цей договір є недійсним. Крім того, у суді розглядається справа по обвинуваченню її за частиною п`ятою статті 191 КК України, досудовим розслідуванням було встановлено, що вона завдала збитків ТОВ «Шамбалла», в якому вона працювала на посаді директора, а відповідачка є засновником цього товариства. Отже, її борг перед засновником вказаного товариства та на таку саму суму борг за спірним договором позики є взаємовиключними, а договір позики є фіктивним. Оскільки право користування спірною квартирою, яка є предметом іпотеки, мала й має малолітня дочка позивачки, то укладений між сторонами іпотечний договір є недійсним, так як його укладено без попередньої згоди органу опіки і піклування. Постановою апеляційного суду Одеської області від 05 березня 2018 року апеляційна скарга представника ОСОБА_2 - Попова М.С. залишена без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 12 вересня 2018 року постанова апеляційного суду Одеської області від 05 березня 2018 року скасована, справа передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Протоколом автоматизованого розподілу від 01 жовтня 2018 року визначений склад колегії суддів під головуванням судді Кравця Ю.І. для розгляду справи (а.с. 2 т. 2). Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі. Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду. Частиною 5 ст. 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду. На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні Апеляційного суду Одеської області. За результатами автоматичного розподілу після створення нового суду визначено головуючого суддю Калараша А.А. зі складом колегії суддів (а.с. 27 т. 2). Ухвалою суду справа призначена до розгляду. Відповідно до Указу Президента України від 07.05.2019 року суддя Калараш А.А. відрахований зі штату судді Одеського апеляційного суду у зв`язку з призначенням на посаду судді Верховного Суду у Касаційний цивільній суд. Відповідно до протоколу повторного розподілу справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду цивільна справа передана головуючому-судді (суддя-доповідач) Комлевій О.С. зі складом колегії суддів,з урахуванням навантаження на суддів Одеського апеляційного суду (а.с. 41 т. 2). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 червня 2019 року цивільна справа за апеляційною скаргою Попова М.С. , представника ОСОБА_2 була прийнята до провадження та призначена до розгляду (а.с. 45-46 т. 2). Справа призначалась до розгляду у судові засідання на 06.11.2019 року, 22.04., 09.12.2020 року, 21.04, 07.06.2021 року, однак її розгляд було відкладено з об`єктивних причин, а саме за клопотаннями адвоката Попова М.С., представника ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , адвоката Дігуляр В.В., представника ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи,неналежне сповіщення учасників справи(а.с. 72-73, 74-75, 89-90, 105-110 т. 2). При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне. Поняття розумних строків розгляду справи в контексті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нетотожне (неідентичне) поняттю процесуальних строків в національних системах права. Право Європейського Суду з прав людини є «автономним» і його тлумачення Судом Конвенції не пов`язане з тлумаченням права національними судами. В пункті 1.6. Європейської хартії про статус суддів (Рада Європи, 1998 р.) з урахуванням положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом» зазначено, що на державу покладається обов`язок забезпечувати суддів всіма засобами, необхідними для належного виконання їхніх завдань, і зокрема, для розгляду справ в межах розумного періоду часу. У пункті 33, 35 Рекомендації СМ/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, підкреслено, що кожна держава повинна виділяти судам достатньо ресурсів, приміщень та устаткування, щоб вони могли функціонувати відповідно до стандартів, викладених у ст.6 Конвенції, а також щоб судді могли ефективно працювати. У судах має працювати достатня кількість суддів та кваліфікований допоміжний персонал. Тому, незабезпечення належного функціонування судової системи через відсутність достатньої кількості суддів, у зв`язку з надмірним навантаженням, унеможливлює розгляд справ у строки, передбачені національним законодавством. З урахуванням надмірного навантаження, яке виходить за межі фізичних можливостей, недостатньою кількістю суддів (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці і т.п.), суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути справу у строки, передбачені національним законом. Сторони про розгляд справи на 11 листопада 2021 року були сповіщені належним чином (а.с. 124-134 т. 2). Від ОСОБА_4 до суду надійшла заява про відкладення розгляду справи, у зв`язку з хворобою, однак доказів поважної причини для відкладення розгляду справи до заяви надано не було (а.с. 135-136 т. 2). Від представника органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради - Степаненко О.Г. до суду надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника органу опіки та піклування (а.с. 137-138 т. 2). Вирішуючи питання про слухання справи у відсутності учасників справи, колегія суддів залишає заяву ОСОБА_4 про відкладення розгляду справи без задоволення, враховуючи те, що справа за апеляційною скаргою Попова М.С. , представника ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції перебуває з жовтня 2018 року, учасники справи неодноразово були повідомлені про час і місце судових засідань, при цьому від учасників справи неодноразово заявлялися клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим, колегія суддів вирішила слухати справу за відсутності її учасників, на підставі наявних у справі доказів. При цьому учасники справи, а також їх представники з клопотаннями про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, враховуючи приписи ст. 212 ЦПК України, не зверталися. Враховуючи, те, жоден із учасників даної цивільної справи не надав суду заяви про бажання прийняти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, в т.ч. і поза межами суду, а також, що явка до апеляційного суду є необов`язковою, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим, колегія суддів вирішила слухати справу за відсутності її учасників, на підставі наявних у справі доказів. Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 922/2575/19. Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи. У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (13 жовтня 2021 року). Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Попова М.С., поданої в інтересах ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню за таких підстав. Статтею 13 ЦПК України, передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду відповідає не в повній мірі. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 3 ЦПК України, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 10 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. У відповідності до вимог частини другої ст.367 ЦПК України, апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно зі ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Статтею 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 20 січня 2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в нотаріальній конторі укладено нотаріально посвідчений договір позики, за умовами якого ОСОБА_2 , як позичальник, отримала грошові кошти у розмірі 1 800 тис. грн.., терміном до 20 травня 2015 року (а.с. 81 т 1). 20 січня 2015 року на забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором позики між ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір, за умовами якого іпотекодавці передали ОСОБА_3 в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , яка належить їм на підставі двох свідоцтв про право власності на житло від 19 листопада 1996 року (а.с. 8-11 т. 1). Відповідно до довідки датованої 15.10.2012 року, виданої ЖКС «Фонтанський», в квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (а.с. 12 т. 1). ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 є донькою ОСОБА_6 та ОСОБА_2 (а.с. 13 т. 1). ОСОБА_3 28 березня 2016 року звернулась з заявою до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Писаренко Є.С., в якої просить передати ОСОБА_2 заяву про повернення грошової суми у розмірі 1800000, з урахуванням індексації, 3% річних, а також відсотками за користування грошовими коштами, визначеними на рівні облікової ставки (а.с. 62 т. 1). ОСОБА_2 20.01.2015 року була знята з реєстраційного обліку за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_1 (а.с. 64 т. 1). Відповідно до заяви від 20.01.2015 року ОСОБА_2 та її неповнолітню дитину ОСОБА_5 22.01.2015 року знято з реєстраційного обліку за місцем проживання (а.с. 121- 123 т. 1). Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_2 про визнання недійсним договору позики від 20 січня 2015 року, за яким було передано грошові кошти, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не доведено підстав для визнання вказаного договору недійсним, у тому числі з огляду на презумпцію правомірності правочину згідно зі статтею 204 ЦК України та позивачкою належними доказами не доведено відсутність своєї волі при укладенні вказаного договору позики, тому суд зробив висновок, що відсутні правові підстави для визнання договору позики недійсним, оскільки укладений та посвідчений нотаріусом договір позики відповідає нормам чинного законодавства України. Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду, з наступних підстав. Відповідно до ст. 1 Закону України від 02.09.1993 № 3425-XII «Про нотаріат» визначає, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Відповідно до ст. 44 Закону України, від 02.09.1993, № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріус зобов`язаний встановити дійсні наміри кожної із сторін до вчинення правочину, який він посвідчує, а також відсутність у сторін заперечень щодо кожної з умов правочину. Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін. П.1., гл.4, Наказу Мінюст України від 22.02.2012, № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» встановлено, що дієздатність громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії, перевіряється нотаріусом на підставі наданих документів, передбачених статтею 43 Закону від 02.09.1993, № 3425-XII «Про нотаріат», що підтверджують його вік, а також на підставі переконаності нотаріуса в результаті проведеної розмови та роз`яснення наслідків вчинення нотаріальної дії у здатності цієї особи усвідомлювати значення цієї нотаріальної дії, її наслідків та змісту роз`яснень нотаріуса, а також відповідності волі і волевиявлення особи щодо вчинення нотаріальної дії. Згідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» при вирішенні спорів про визнання недійсним правочину, вчиненого особою під впливом насильства (стаття 231 ЦК ( 435-15 )), судам необхідно враховувати, що насильство має виражатися в незаконних, однак не обов`язково злочинних діях. Насильницькі дії можуть вчинятись як стороною правочину, так і іншою особою - як щодо іншої сторони правочину, так і щодо членів її сім`ї, родичів тощо або їх майна. Відповідних доказів щодо таких дій позивачем не надано. Заява позивача про вчинення кримінального правопорушення від 20 січня 2015 року таким доказом бути не може, оскільки відсутні докази того, що в подальшому проведено відповідні процесуальні дії та опитані свідки, наявний вирок суду, що набув законної дії або надані інші докази на факт вчинення психічного тиску. Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Відповідно до ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Відповідно до ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. З матеріалів справи вбачається, що за обвинувальним актом, складеним у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 , яку обвинувачено за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_2 працювала директор в ТОВ «Шамбалла», засновником якого є ОСОБА_3 . Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_2 обвинувачують в тому, що вона з 01.11.2014 року по 14.01.2015 року займаючи посаду директора ТОВ «Шамбалла», використовуючи своє посадове становище, злочинним шляхом привластила грошові кошти підприємства в сумі 1684838, 25 (а.с. 89-98 т. 1). В свою чергу ТОВ «Шамбалла» звернулось в кримінальному провадженні з позовом до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів у розмірі 1684838, 25 грн. (а.с. 99 т. 1). Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Відповідно до частин третьої та п`ятої статті 203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Частиною третьою статті 10 ЦПК України 2004 року передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина четверта статті 60 ЦПК України 2004 року). Судом вірно встановлено, що позивачем не надано доказів того, що договір позики від 20 січня 2015 року, за яким було передано грошові кошти, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Писаренко Є.С. з порушенням норм чинного законодавства України, а тому суд на законних підставах відмовив ОСОБА_2 у задоволені позову про визнання недійсним договору позики. Доводи апеляційної скарги про те, що договір позики є фіктивним, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки не підтверджені будь-якими належними доказами та зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи в оскаржуваній частині, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03). Більш того доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що оспорюваний договір позики є ідентичним заявленим позовним вимогам ТОВ «Шамбалла» в кримінальному провадженні, колегія суддів вважає безпідставними з тих підстав, що в кримінальному провадженні позов ТОВ «Шамбалла» заявила до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів у розмірі 1684838, 25 грн., а договір позики укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у розмірі 1 800 тис. грн. Вказані доводи не вказують на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на незаконність судового рішення в цій частині, і не є визначальними при ухваленні рішення. За таких підстав, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним договору позики. Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_2 про визнання недійсним договору іпотеки, укладеного 20 січня 2015 року щодо квартири АДРЕСА_1 загальною площею 45,7 кв.м., житловою площею 28,6 кв.м., суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що на час укладання іпотечного договору між сторонами у спірній квартирі була зареєстрована та проживала неповнолітня донька позивачки. Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, з огляду на таке. Обґрунтовуючи свої позовні вимоги ОСОБА_2 зазначила, що з 25 червня 2014 року вона працювала на посаді директора туристичного агентства ТОВ «Шамбалла». У листопаді 2014 року у ТОВ «Шамбалла» почались фінансові проблеми у зв`язку з невиконанням перед фірмами-партнерами валютних зобов`язань на суму 1 800 тис. грн. Внаслідок цього ОСОБА_3 , як засновник ТОВ «Шамбалла», вимагала від неї, тримаючи її у підвальному приміщенні, з погрозами насильства написати розписку про отримання у позику 1 800 тис. грн. 20 січня 2015 року позивачку та її малолітню дитину протиправно, без її відома було знято з реєстрації з квартири АДРЕСА_1 . 10 червня 2015 року та 20 жовтня 2015 року нею були подані до правоохоронних органів заяви про вчинення кримінального правопорушення. Крім того, позивачка вказувала, що ОСОБА_3 неодноразово приїжджала до місця її проживання та здійснювала на неї психологічний тиск з метою укладення фіктивних договорів позики та іпотеки. З матеріалів справи вбачається, що за обвинувальним актом, складеним у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 , яку обвинувачено за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_2 працювала директор в ТОВ «Шамбалла», засновником якого є ОСОБА_3 . Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_2 обвинувачують в тому, що вона з 01.11.2014 року по 14.01.2015 року займаючи посаду директора ТОВ «Шамбалла», використовуючи своє посадове становище, злочинним шляхом привластила грошові кошти підприємства в сумі 1684838, 25 грн. (а.с. 89-98 т. 1). В свою чергу ТОВ «Шамбалла» звернулось в кримінальному провадженні з позовом до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів у розмірі 1684838, 25 грн. (а.с. 99 т. 1). Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. Статтею 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження. Аналіз зазначених норм матеріального права свідчить про те, що за умови встановлення місця проживання батьків (усиновлювачів) або одного з них, місце проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, презюмується за місцем їх проживання, а відсутність або наявність факту реєстрації за цим місцем проживання сама по собі не впливає на реалізацію права на свободу вибору місця проживання. За змістом частини першої статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Відповідно до статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку. Діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем. Органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла. За змістом статті 12 «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів стосовно жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей. Для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав і охоронюваних законом інтересів дітей при наданні згоди на вчинення правочинів щодо належного дітям нерухомого майна. Аналіз вищевказаних положень закону свідчить про те, що одним із пріоритетних завдань органу опіки та піклування є охорона та захист прав неповнолітніх дітей. Для реалізації зазначеного завдання органи опіки та піклування повинні перевіряти, чи не порушуються права неповнолітніх дітей під час учинення правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, та надавати свій дозвіл для вчинення таких правочинів. Відповідно до довідки, виданої ЖКС «Фонтанський», в квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2 з 1992 року та ОСОБА_4 з 1974 року (а.с. 12 т. 1). Неповнолітня дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є донькою ОСОБА_6 та ОСОБА_2 (а.с. 13 т. 1). Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 та її неповнолітню дитину ОСОБА_5 знято з реєстраційного обліку за місцем проживання 22.01.2015 року, тобто після укладання договору іпотеки (а.с. 64, 121- 123 т. 1). Колегія суддів, з у рахуванням встановлених обставин, приходить до висновку про те, що на момент укладення спірного договору іпотеки, в квартирі була зареєстрована неповнолітня дитина, а тому у разі вчинення правочину стосовно нерухомого майна (договір іпотеки), право власності на яке або право користування яким мають діти, попередня згода органу опіки та піклування є обов`язковою. Такі висновки щодо застосування вказаних норм права відповідають правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду України від 1 липня 2015 року № 6-396 цс 15, від 16 вересня 2015 року № 6-392 цс

15. З наданих матеріалів справи вбачається, що органом опіки та піклування не надавалась згода на укладання договору іпотеки квартири АДРЕСА_1 , в якої неповнолітня ОСОБА_5 мала права на користування. Правочин може бути визнано недійсним, якщо його вчинено батьками без попереднього дозволу органу опіки та піклування, що призвело до порушення права та звуження обсягу існуючих майнових прав дитини. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі №520/15250/15-ц. За таких підстав, колегія суддів прийшла до висновку про те, що договір іпотеки підлягає визнанню недійсним з виключенням з єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомості. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права. Оскільки, висновки суду першої інстанції зроблені при невідповідності висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки з виключенням його з єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомості підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення в цій частині позовних вимог ОСОБА_2 . Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. При цьому колегія суддів зазначає, що стягненню підлягає судовий збір за позовну вимогу про визнання договору іпотеки недійсним, яка підлягає задоволенню, оскільки в задоволені іншої вимоги позову відмовлено. З урахуванням того, що при зверненні до суду першої інстанції ОСОБА_2 сплатила судовий збір у розмірі 487,20 грн., при зверненні до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_2 сплатила судовий збір у розмірі 1611 грн., при зверненні до суду з касаційною скаргою ОСОБА_2 сплатила судовий збір у розмірі 2869,20 грн., та з урахування того, що задоволенню підлягає позовна вимога про визнання договору іпотеки недійсним, сума судового збору яка підлягає стягненню з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 складає - 2727,30 грн. (487,20 грн. + 805,50 грн. + 1434,60 грн.). Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, - п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу Попова Михайла Сергійовича , представника ОСОБА_2 - задовольнити частково . Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2017 року в частині визнання недійсним договору іпотеки з виключенням з єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомості - скасувати. Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , за участю третіх осіб - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Писаренко Євген Сергійович, відділ опіки та піклування Приморської районної державної адміністрації одеської міської ради, ОСОБА_4 про визнання договору позики та договору іпотеки недійсними - задовольнити частково. Визнати іпотечний договір від 20 січня 2015 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Писаренко Євгеном Сергійовичем та зареєстрованим в реєстрі за № 152 - недійсним. Виключити з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 45,7 кв.м., житловою - 28,6 кв.м. Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 2727 гривень 30 копійок. Рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору позики - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повний текст судового рішення складений 13 жовтня 2021 року. Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева Судді ______________________________________ Л.М. Вадовська ______________________________________ Т.В. Цюра