Постанова Луганський апеляційний суд № 425/2461/20

Головуючий суду 1 інстанції - Романовський Є.О. Доповідач -Суддя доповідач- Луганська В.М. Справа № 425/2461/20 Провадження № 22-ц/810/439/21 ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 вересня 2021 року м. Сєвєродонецьк Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Луганської В.М. суддів: Коновалової В.А., Карташова О.Ю. за участю секретаря: Залюшного О.Г. учасники справи: позивач ОСОБА_1 відповідачі - Рубіжанська міська рада Луганської області, виконуючий обов`язки міського голови м. Рубіжне Луганської області секретар Рубіжанської міської ради Луганської області Бусєнков Анатолій Анатолійович, Комунальне підприємство «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області на рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року, ухвалене судом у складі судді Романовського Є.О., у справі за позовом ОСОБА_1 до Рубіжанської міської ради Луганської області, виконуючого обов`язки міського голови м. Рубіжне Луганської області секретаря Рубіжанської міської ради Луганської області Бусєнкова Анатолія Анатолійовича, Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області про визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в с т а н о в и в: У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, в обґрунтування яких зазначив, що розпорядженням міського голови №1073-К від 02.12.2019 року позивач був призначений на посаду директора Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради. У цей же день з ним Рубіжанською міською радою Луганської області в особі секретаря Рубіжанської міської ради Бусєнкова Анатолія Анатолійовича укладено контракт № 12 з керівником підприємства, що є у комунальній власності. 13 липня 2020 року позивач отримав від Рубіжанської міської ради Луганської області лист-попередження № 001-084/3467 від 13.07.2020 року про дострокове розірвання контракту у зв`язку з невиконанням зобов`язань передбачених п. 2.2.5 Контракту щодо забезпечення виконання показників ефективності використання майна і прибутку та майнового стану підприємства. Проте, в листі-попередженні не наведено факту незабезпечення позивачем виконання показників ефективності використання майна і прибутку, а також майнового стану підприємства, передбаченого п. 7.5 контракту та не зазначено дату припинення дії контракту. Пунктом 5.3 контракту не передбачена така підстава звільнення з ініціативи роботодавця як «у зв`язку з невиконанням зобов`язань передбачених п. 2.2.5 контракту щодо забезпечення виконання показників ефективності використання майна і прибутку, а також майнового стану підприємства». 10 серпня 2020 року позивачу надано копію розпорядження міського голови від 10.08.2020 № 670-к, відповідно до якого у зв`язку з невиконанням зобов`язань керівника підприємства, що є у комунальній власності, встановлених п. 2.2.5 Контракту від 02.12.2019 року № 12, укладеного між Рубіжанською міською радою Луганської області та ОСОБА_1 , позивача звільнено з посади директора КП «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради 10.08.2020 року, за підставами, передбаченими контрактом, п. 8 ст. 36 КЗпП України. Позивач вважає таке розпорядження протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Просив суд визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови № 670-к від 10 серпня 2020 року, поновити позивача на посаді директора КП «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради. У жовтні 2020 року позивачем до суду надана заява про збільшення розміру позовних вимог, згідно якої ОСОБА_1 просив стягнути з КП «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.08.2020 року до дня поновлення на роботі. Рішенням Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови від 10 серпня 2020 року № 670-к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади директора Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради. Стягнуто з Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 серпня 2020 року по 12 березня 2021 року включно у розмірі 227 046, 45 грн. Рішення в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 32 115, 1 1грн допущено до негайного виконання. Стягнуто з Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області на користь держави судовий збір у розмірі у розмірі 908, 00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погодившись з вказаним рішенням, Комунальне підприємство «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції встановлено, що у спірному розпорядженні не вказано конкретної фактичної підстави для звільнення ОСОБА_1 , в той же час, суд дійшов висновку про порушення ОСОБА_1 умов контракту, встановивши, що дебіторська та кредиторська заборгованість КП «Муніципальний сервіс Рубіжанської міської ради за січень-липень 2020 року зросла, і таким чином позивачем порушено п.п. 7.5.4, 7.5.5 контракту. Скаржник вважає, що підстави звільнення ОСОБА_1 , які зазначені у розпорядженні про звільнення позивача чітко зазначені в умовах контракту та ОСОБА_1 про них обізнаний, оскільки підписаний останнім. Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 серпня 2020 року по день ухвалення рішення 12 березня 2021 року, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що підставою рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є поновлення на роботі. Проте суд відмовив у задоволенні вимоги про поновлення позивача на посаді директора. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що рішенням Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 грудня 2020 року поновлено на посаді директора КП «Муніципальний сервіс Рубіжанської міської ради Подхватіліна П.А. з 02 грудня 2019 року. Період середнього розрахунку за час вимушеного прогулу з 18 грудня 2020 року по 12 березня 2021 року має бути виключений з розрахунку, оскільки на посаді директора підприємства почав працювати поновлений рішенням Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_2 . Суд першої інстанції, досліджуючи довідку № 0043 не звернув уваги на те, що розрахований в ній середньомісячний розмір заробітної плати у сумі 32115,11 грн значно перевищує встановлений контрактом позивачу розмір місячної заробітної плати у сумі 23000 грн. Завищення розміру середньомісячної заробітної плати призвело до неповного встановлення обставин, що мають значення для справи та неправильного застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати, оскільки розрахунок проведений не за фактично відпрацьований час і в розрахунок включений час коли позивач не працював та кошти, які не є заробітною платою. Скаржник зазначив, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позивач після звільнення мав роботу та дохід не прийняв заходів для всебічного встановлення обставини. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_3 (як колишній виконуючий обов`язки міського голови м. Рубіжне Луганської області секретар Рубіжанської міської ради Луганської області) зазначив, що підтримує вимоги апеляційної скарги, оскаржуване рішення вважає таким, що прийнято без дослідження всіх обставин справи, без дослідження та надання оцінки всім доказам, за умов невірного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невмотивовано та необґрунтовано. Він як секретар Рубіжанської міської ради Луганської області діяв виключно на підставі та в порядку, що передбачені вказаними нормами Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Контракту та Статуту підприємства, з метою захисту інтересів територіальної громади та припинення необґрунтованої розтрати комунального майна. Вважає, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, оскільки суд вирішив питання про права та обов`язки Виконавчого комітету Рубіжанської міської ради, не залучивши його до участі у справі. Ухвалою Луганського апеляційного суду від 29 липня 2021 року справу № 425/2461/20 направлено до суду першої інстанції для вирішення питання про виправлення описки. Ухвалою Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 серпня 2021 року внесені виправлення до повного тексту рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року. У судовому засіданні представник скаржника Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області - Степанцов В.Є. апеляційну скаргу підтримав, посилаючись на доводи, які викладені в апеляційній скарзі. У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу не визнав, вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні. У судовому засіданні відповідач ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, рішення суду скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. У судове засідання представник Рубіжанської міської ради Луганської області не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений у визначеному законом порядку. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Враховуючи положення ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності учасників справи, які повідомлені про місце та час судового засідання у визначеному законом порядку. Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного. Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд виходив з того, що в оскаржуваномурозпорядженні міського голови Рубіжанської міської ради Луганської області від 10.08.2020 року № 670-к не зазначено конкретної підстави для звільнення позивача, тому вимоги позивача в чатині визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови від 10 серпня 2020 року №670-к підлягають задоволенню. Суд встановив, що період вимушеного прогулу становить 6 місяці та 23 дні з 11 серпня 2020 року по 12 березня 2021 року, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 227 046, 45 грн. Вимоги позивача про поновлення на роботі не підлягають задоволенню, оскільки розпорядженням міського голови Рубіжанської міської ради Луганської області С. Хортіва від 18.12.2020 року, на підставі рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 17.12.2020 року, ОСОБА_2 поновлено на посаді директора КП «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області з 02.12.2019 року. Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного. Стаття 43 Конституції Українигарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Згідно зі статтею 5-1 КЗпП Українидержава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до статті 21 КЗпП Українитрудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Стаття 36 КЗпП Українивизначає підстави припинення трудового договору. Згідно з пунктом 8 частини першої цієї статті трудовий договір припиняється також з підстав, передбачених контрактом. Вирішуючи справу про поновлення на роботі, суд повинен перевірити правові підстави звільнення і дотримання встановленої трудовим законодавством процедури припинення трудового договору, у тому числі встановити, чи уповноважений орган прийняв рішення про дострокове припинення трудових правовідносин. Оскільки контракт, як особлива форма трудового договору, за погодженням сторін врегульовує умови трудової діяльності працівника, при вирішенні зазначених питань підлягають урахуванню положення контракту, так як саме на таких умовах працівник погодився вступити у трудові правовідносини. Згідно контракту №12 від 02 грудня 2019 року, контракт укладено між Рубіжанською міською радою в особі секретаря Рубіжанської міської ради Бусєнкова А.А., який діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування» з одного боку, та громадянина ОСОБА_1 . Згідно рішення Рубіжанської міської ради сьомого скликання від 28 лютого 2018 року №44/4 створено комунальне підприємство «Муніціпальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області, затверджено статут підприємства, доручено міському голові призначити директора комунального підприємства КП «Муніціпальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області. Рішенням Рубіжанської міської ради сьомого скликання від 30 травня 2018 року №51/8 затверджено Статут КП «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради в новій редакції. Згідно п.7.2 Статуту підприємства підприємство очолює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади міським головою. Відповідно до розділу 7 Статуту до виключної компетенції засновника відноситься заслуховування звітів директора про роботу підприємства (п.7.1.7), встановлення порядку та здійснення контролю за використанням прибутків підприємства (п.7.1.8). Відповідно до п.1.5 контракту №12 директор підзвітний Рубіжанській міській раді та її уповноваженому органу- виконавчому комітету у межах встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом. Відповідно до п.2.3 контракту на вимогу роботодавця чи уповноваженого ним директор надає необхідну інформацію стосовно діяльності підприємства. Пунктом 2.4 контракту передбачено, що роботодавець чи уповноважений ним орган має право вимагати від директора достроковий звіт про його дії, якщо останній допустив невиконання чи неналежне виконання своїх обов`язків щодо управління підприємством та розпорядження майном. Згідно п.2.6 контракту роботодавець здійснює контроль за дотриманням директором статуту підприємства, цього контракту та приймає відповідні рішення у разі їх порушення. Пунктом 2.6.8. передбачено, що роботодавець звільняє директора у разі закінчення контракту, достроково за вимогою директора, а також на підставах, передбачених чинним законодавством України, контрактом (дострокове звільнення директора відбувається у випадках порушення ним законодавства України та умов контракту. Відповідно до п.5.3 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірвано з ініціативи роботодавця або уповноваженого ним органу у разі: 5.3.1 систематичного невиконання директором без поважних причин обов`язків покладених на нього цим контрактом; 5.3.2 одноразового грубого порушення директором законодавства України та обов`язків, передбачених цим контрактом, що призвели до значних негативних наслідків підприємства; 5.3.3 невиконання підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом; 5.3.4 ненадання в установленому порядку на затвердження роботодавцю чи уповноваженому органу фінансового плану та плану розвитку підприємства; 5.3.5 ненадання уповноваженому органу і департаменту економічного розвитку квартальної та річної фінансової звітності, а також квартального, річного звітів; 5.3.7 неефективного використання та збереження комунального майна і коштів; Тобто, сторони контракту погодили та передбачили п.5.3 контракту, підстави коли директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірвано з ініціативи роботодавця або уповноваженого ним органу, до закінчення терміну його дії (достроково). Як зазначалося вище, контракт №12 від 02 грудня 2019 року укладено між Рубіжанською міською радою в особі секретаря Рубіжанської міської ради Бусєнкова А.А., який діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування» з одного боку, та громадянина ОСОБА_1 . Тобто, сторонами контракту є ОСОБА_1 - працівник з однієї сторони та роботодавець Рубіжанська міська рада з іншої сторони. Контрактом визначено, що на його підставі виникають трудові відносини між Рубіжанською міською радою та керівником підприємства ОСОБА_1 . Таким чином, секретар Рубіжанської міської ради під час укладення контракту діяв як уповноважена посадова особа Рубіжанської міської ради Луганської області, а не як самостійний суб`єкт трудових правовідносин та сторона даного контракту. Оспорюване розпорядження міського голови від 10 серпня 2020 року №670-к про звільнення позивача містить посилання на п.20 ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», яким передбачено, що міський голова видає розпорядження у межах своїх повноважень. Відповідно до п.10 ч.4 ст.42 вказаного Закону, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другоюстатті 21 Закону України «Про культуру». Органи місцевого самоврядування з урахуванням місцевих умов і особливостей можуть перерозподіляти між собою на підставі договорів окремі повноваження та власні бюджетні кошти (пункт 7 статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Проте, укладеним між сторонами контрактом п.2.6.8 встановлено, що роботодавець звільняє директора у разі закінчення контракту, достроково за вимогою директора, а також на підставах передбачених законодавством та контрактом ( дострокове звільнення) та п.5.3 передбачено, що директор може бути звільнений з посади, а контракт розірвано з ініціативи роботодавця або уповноваженого ним органу. Роботодавцем є Рубіжанська міська рада Луганської області, то укладання і розірвання контракту з директором комунального підприємства «Муніципальний сервіс Рубіжанської міської ради роботодавцем, яким є Рубіжанська міська рада Луганської області, можливе за рішенням роботодавця або за рішенням уповноваженого ним органу. Розпорядження міського голови має бути видане лише в межах тих повноважень, які надала йому Рада. Підставою для видання розпорядження №670-к від 10 серпня 2020 року зазначено невиконання зобов`язань керівника підприємства, встановлених п.2.2.5 контракту від 01 грудня 2019 року №12. Між тим згідно умов контракту роботодавець здійснює контроль за ефективним використанням та збереженням закріпленого за підприємством майна, здійснює контроль за дотриманням директором контракту. Пунктом 5.1. контракту встановлено, що директор підзвітний Рубіжанскій міській раді та її уповноваженому органу виконачому комітету, у межах, втсновлених законодавством, статутом підприємства та контрактом. Відповідно до ч.1 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради. Відповідно до ст.51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Після закінчення повноважень ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету. Кількісний склад виконавчого комітету визначається відповідною радою. Персональний склад виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради затверджується радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - за пропозицією голови відповідної ради. Згідно з ч.1 ст.53 вказаного Закону основною формою роботи виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є його засідання. Відповідачем Рубіжанською міською радою так і скаржником не надано належних та допустимих доказів того, що Рубіжанська міська рада або Виконавчий комітет Рубіжанської міської ради в рамках свої повноважень на своїх засіданнях розглядали питання щодо порушення позивачем п.2.2.5 контракту, не надано доказів того, що Рубіжанська міська рада приймала рішення щодо звільнення позивача та уповноважувала секретаря міської ради Бусєнкова А.А. вирішити питання щодо дострокового розірвання контракту з зазначених підстав. З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що звільнення позивача відбулося з порушенням встановленого порядку, який передбачено контрактом, тому розпорядження міського голови від 10 серпня 2020 року №670-к про дострокове припинення контракту та звільнення з посади директора комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рібіжанської міської ради Луганської області Безгубенка підлягає скасуванню. Колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_3 , викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що секретар Рубіжанської міської ради Луганської області діяв відповідно до Закону України « Про місцеве самоврядування», з підстав, які зазначені вище. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. Так, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця. Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці»за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженимПостановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №

100. З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні повні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не звернув уваги, на те, що відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні повні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Суд першої інстанції не з`ясував та не перевірив, чи знаходився позивач на лікарняному в останні два місяці перед звільненням. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції встановлено, що позивач у квітні, травні, червні, липні 2020 року знаходився на лікарняному. Відповідно до довідки Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради від 22 вересня 2021 року №959 середньоденний заробіток позивача складає 1121, 95 грн, виходячи із розрахунку за лютий, березень 2020 року. З урахуванням цих обставин, для визначення середньоденної заробітної плати слід взяти для розрахунку заробітну плату за лютий, березень 2020 року, що відповідно до наданої довідки скаржником, складає 1121, 95 грн. Поновити на попередній посаді позивача не можливо, оскільки розпорядженням міського голови Рубіжанської міської ради Луганської област від 18 грудня 2020 року , на підставі рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 17 грудня 2020 року поновлено на посаді директора комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області ОСОБА_2 . Тому з урахуванням, зазначеного з Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 серпня 2020 року по 18 грудня 2020 року року, що складає 103219, 40 грн ( 1121, 95 * на 92 дн = 103219, 40 ). Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Відповідно до частини 3статті 235КЗпП Україниу разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне доповнити резолютивну частину рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року абзацом сьомим наступного змісту: «Змінити запис у пункті 22 трудової книжки серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 «припинено дію контракту від 02.12.2019 року №12, звільнено за підставами, передбаченими контрактом п.8 ст.36 КЗпП України» на «звільнено з посади директора у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше працював на цій посаді згідно п.6 ч.1 ст.40 КЗпП України, зазначивши дату звільнення 18 грудня 2020 року». Не заслуговують на уваги доводи апеляційної карги про те, що суд не з`ясував та не врахував, що позивач після звільнення працював та мав дохід, який не врахований в ціні позову, оскільки нромами ст.235 КЗпП України не передбачено зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі працевлаштування особи відносно якої розглядається спір. Посилання ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу про те, що суд першої інстанції вирішив питання про права та обов`язки Виконавчого комітету Рубіжанської міської ради, не залучивши його до участі у справі не заслуговують на увагу, оскільки контракт було укладено між Рубіжанською міською радою Луганської області та ОСОБА_1 , виконавчий комітет не є стороною вказаного контракту та не приймав відносно позивача будь-яких рішень. Відповідно до ч.4 ст.376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. Перевіривши в межах доводів апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а оскаржуване рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови № 670-к від 10.08.2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови. В частині стягнення з Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід змінити, визначивши період вимушеного прогулу з 11 серпня 2020 року по 18 грудня 2020 року, та зменшити суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 227046, 45 грн до 103219, 40 грн. В іншій оскаржуваній частині рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року слід залишити без змін. Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. В силу ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. З матеріалів справи вбачається, що за подання апеляційної скарги скаржником сплачено 1362, 00 грн та 3304, 27 грн. Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, то з ОСОБА_1 на користь Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1548, 00 грн. Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 376, 384 ЦПК України, апеляційний суд, п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області задовольнити частково. Рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови № 670-к від 10.08.2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови. Рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року змінити в частині стягнення з Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, визначивши період вимушеного прогулу з 11 серпня 2020 року по 18 грудня 2020 року, зменшивши суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 227046, 45 грн до 103219, 40 грн. В іншій оскаржуваній частині рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року залишити без змін. Доповнити резолютивну частину рішення Рубіжанського міського суду Луганської області від 12 березня 2021 року абзацом сьомим наступного змісту: «Змінити запис у пункті 22 трудової книжки серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 «припинено дію контракту від 02.12.2019 року №12, звільнено за підставами, передбаченими контрактом п.8 ст.36 КЗпП України» на «звільнено з посади директора у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше працював на цій посаді згідно п.6 ч.1 ст.40 КЗпП України, зазначивши дату звільнення 18 грудня 2020 року». Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 на користь Комунального підприємства «Муніципальний сервіс» Рубіжанської міської ради Луганської області, код ЄДРПОУ 41990867 витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1548, 00 грн. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складено 01 жовтня 2021 року. Головуючий В.М. Луганська Судді В.А. Коновалова О.Ю. Карташов.