Постанова 4872 № 916/131/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 29 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/131/21 м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі: головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М., секретар судового засідання Бебик А.М. за участю представників учасників судового процесу: від позивача: Назарко А.А., у порядку самопредставництва; від відповідача: Лещенко Г.В., у порядку самопредставництва; від третьої особи-1: не з`явився; від третьої особи-2: не з`явився; від третьої особи-3: Косіцька О.О., за ордером; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Земагросервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 11 травня 2021 року (повний текст складено 14.05.2021р.) по справі № 916/131/21 за позовом Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Державне підприємство Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою

2. Державне підприємство Центр державного земельного кадастру в особі Одеської регіональної філії Державного підприємства Центр державного земельного кадастру

3. Товариство з обмеженою відповідальністю Земагросервіс про: визнання протиправним та скасування рішення, - суддя суду першої інстанції: Лічман Л.В., час та місце винесення рішення: 11.05.2021р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду. В судовому засіданні 29.09.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови. В С Т А Н О В И В: У січні 2021 року Головне управління Держгеокадастру в Одеській області (позивач, Управління) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач, Відділення, Комітет) про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/17-р/к у справі №05-01/2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що визначення виконавців земельних торгів без конкурсного відбору проводиться відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України, якою визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. На думку позивача, рішення адміністративної колегії Комітету №65/17-р/к у справі №05-01/2020 прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, оскільки останній не порушував Закону України "Про захист економічної конкуренції", не вчиняв антиконкурентних дій та не обмежував конкуренції, а при визначенні виконавця земельних торгів діяв у відповідності до норм чинного законодавства та у межах повноважень, оскільки поза увагою Комітету залишилось те, що відповідні правовідносини не регулюються Законом України ,,Про публічні закупівлі». Позивач зазначив про можливість здійснювати підготовку лотів до проведення земельних торгів без використання бюджетних коштів оскільки витрати (видатки), здійснені організатором або виконавцем земельних торгів на їх проведення, відшкодовуються йому переможцем земельних торгів. Протягом 2016-2018 років фінансування організації та проведення земельних торгів здійснювалось виконавцями торгів без залучення бюджетних коштів, у зв`язку з чим була відсутня потреба у застосуванні процедур публічних закупівель. Питання застосування конкурсної процедури при визначенні виконавця торгів, які не підпадають під законодавство про публічні закупівлі, належить до компетенції самого організатора торгів. Враховуючи зазначене, позивач вважає, що у даному випадку Закон України ,,Про публічні закупівлі» не застосовується. В процесі розгляду справи, місцевим господарським судом було залучено до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Державне підприємство Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою, Державне підприємство Центр державного земельного кадастру в особі Одеської регіональної філії Державного підприємства Центр державного земельного кадастру та Товариство з обмеженою відповідальністю Земагросервіс. Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.05.2021р. у справі №916/131/21 (суддя Лічман Л.В.) у задоволені позовних вимог Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено у повному обсязі Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено наявність підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним оскаржуваного рішення, прийнятого Комітетом у відповідності до фактичних обставин та норм законодавства про захист економічної конкуренції. Не погоджуючись з рішеннями суду першої інстанції, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Земагросервіс звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.05.2021р. у справі №916/131/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване судове рішення прийняте з неповним з`ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що норми законодавства не містять обов`язку організатора земельних торгів визначити виконавця таких торгів на конкурсних засадах, крім випадків встановлених Законом про здійснення державних закупівель, які в свою чергу підпадають під норми Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, враховуючи, що умовами договору №134 від 20.04.2018 року на підготовку лотів та проведення земельних торгів, укладеного між ГУ Держгеокадастру в Одеській області та ТОВ «Земагросервіс» передбачено відшкодування вартості витрат виконавця переможцем земельних торгів, апелянт зауважує, що ГУ Держгеокадастру в Одеській області не витрачає бюджетні кошти, а тому, вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися між позивачем та ТОВ «Земагросервіс» під час укладення договору про підготовку лотів та проведення земельних торгів від 20.04.2018 року №

134. Скаржник наполягає на тому, що чинним законодавством не передбачено обов`язку органів державної влади обирати виконавця земельних торгів на конкурсних засадах, що, зокрема, зазначено і самим Комітетом в оскаржуваному рішенні. Разом з тим, ТОВ «Земагросервіс» зауважує, що незважаючи на відсутність прямої вказівки в чинному законодавстві на проведення конкурсу виконавців робіт з підготовки лотів та проведення земельних торгів, Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області було забезпечено дотримання загальних засад конкуренції, оскільки з усіма виконавцями робіт, якими було подано відповідні пропозиції, окрім ТОВ «Геоконсалтинг» (Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області були відхилені письмові пропозиції ТОВ «Геоконсалтинг», у зв`язку із тим, що запропонована ціна була вищою ніж у інших суб`єктів господарювання) позивачем було укладено договори. Відтак, апелянт вважає, що Головним управлінням було забезпечено доступ до відповідного ринку послуг як державним підприємствам, так і приватним, що вбачається з укладених договорів, отже, фактично конкурс було проведено і всі бажаючи підприємства прийняли в ньому участь. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.07.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Земагросервіс на рішення Господарського суду Одеської області від 11.05.2021р. у справі №916/131/21, розгляд якої призначено цією ж ухвалою на 29 вересня 2021 року о 10:30 год. 27.07.2021р. від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким Комітет не погоджується з доводами останньої та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що ТОВ Земагросервіс не наведено аргументів щодо незаконності або необґрунтованості дій Відділення по суті спору, що є неприпустимим згідно з нормами чинного законодавства. Дії Головного управління, які полягали у визначенні виконавця земельних торгів за участю одного учасника (без проведення конкурсу), не відповідають вимогам частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та призвело до обмеження конкуренції під час визначення виконавця земельних торгів. Зазначені дії правильно кваліфіковано Комітетом, як порушення передбачене ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Комітет наділений повноваженнями встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій органів влади, що призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції. Відтак, Комітет реалізував свої дискреційні повноваження для здійснення покладених на останнього законом завдань та обов`язків, втручання у які не допускається та є незаконним. При оцінці дій Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, які полягали у визначенні виконавця земельних торгів без проведення конкурсу та з порушенням конкурсних процедур Комітетом було правильно застосовано норми матеріального права. 10.08.2021р. від Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення, в яких позивач підтримує апеляційну скаргу ТОВ Земагросервіс, не погоджується оскаржуваним рішенням суду першої інстанції та вважає, що застосування конкурсної процедури при визначені виконавця торгів не підпадає під норми Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки цей Закон застосовується для замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. ГУ Держгеокадастру в Одеській області зауважує, що протягом 2016-2018 років фінансування організації та проведення земельних торгів здійснювалось виконавцями торгів без залучення бюджетних коштів. На момент визначення виконавців торгів законодавством не було встановлено механізму, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів у формі аукціону на певних умовах у зв`язку з чим була відсутня потреба у застосуванні процедур публічних закупівель, так як діючим на момент 2016-2018 років земельним законодавством була передбачена можливість здійснювати підготовку лотів до проведення земельних торгів без використання бюджетних коштів, адже витрати (видатки), здійснені організатором або виконавцем земельних торгів на їх проведення, відшкодовувались йому переможцем земельних торгів. Позивач, посилаючись на статтю 627 Цивільного кодексу України, якою визначено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, вказує, що ним розглядались усі пропозиції які надходили на адресу Головного управління як від державних підприємств так і від приватних підприємств. Після визначення виконавців торгів Головним управлінням укладено з трьома різними підприємствами договори на підготовку лотів та проведення земельних торгів, що підтверджує факт розвитку конкуренції під час проведення земельних торгів, оскільки незважаючи на відсутність вимог законодавства України щодо визначення виконавців земельних торгів без проведення конкурсу, Головним управлінням було забезпечено доступ підприємствам до прийняття участі у визначенні виконавців земельних торгів. У судовому засіданні 29.09.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків. У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Матеріали справи свідчать, що рішенням адміністративної колегії Комітету від 01.12.2020р. №65/17-р/к у справі №05-01/2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції: визнано дії Управління, які полягають у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.3 ст.50 та визначеним абз.7 ч.2 ст.15 Закону України „Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до усунення конкуренції; зобов`язано Управління впродовж двох місяців припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення. Позивач у даній справі не погоджується з рішенням Комітету про те, що визначення ним виконавця земельних торгів призвело до обмеження конкуренції на ринку надавачів таких послуг, оскільки зазначені в рішенні Відділення факти, не можуть привести до обмеження конкуренції та не підтверджують наявність антиконкурентних дій при визначенні виконавців земельних торгів, а тому, рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/17-р/к у справі №05-01/2020 прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а позивач своїми діями не порушував законодавство про захист економічної конкуренції, не вчиняв антиконкурентних дій та не обмежував конкуренції, а при визначенні виконавця земельних торгів діяв у відповідності до норм чинного законодавства та у своїх межах повноважень. Отже, причиною виникнення спору у справі №916/131/21 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання протиправним рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.12.2020р. №65/17-р/к у справі №05-01/2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції". Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Частиною першою статті третьої Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", «Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо. Частинами 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Узгодженими антиконкурентними діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо. Так, за змістом статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання (ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка кореспондується з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). Апеляційний суд встановив, що відповідно до Положення про Головне управління Держгеокадастру в Одеській області, яке наявне у вільному доступі на офіційному сайті позивача за посиланням https://odeska.land.gov.ua/info/structure/, Головне управління розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному чинним законодавством, на території Одеській області. Відповідно до повноважень, наданих частиною четвертою статті 122, частиною третьою статті 135 Земельного кодексу України, Положенням про ГУ Держгеокадастру в Одеській області, позивач є організатором земельних торгів у формі аукціону з продажу прав оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності та при цьому позивач, як організатор земельних торгів, здійснює добір земельних ділянок, права оренди яких виставляються на аукціон окремими лотами, вживає організаційних заходів, спрямованих на підготовку лотів до проведення земельних торгів, а також визначає виконавця земельних торгів. Згідно з Положенням про Головне управління Держгеокадастру в Одеській області відповідно до покладених на нього завдань, Головне управління розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному законодавством, та здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за (п.30 Положення): - дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; - дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; - дотриманням вимог земельного законодавства органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування з питань передачі земель у власність та надання у користування, у тому числі в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах. Згідно зі ст. 134 Земельного кодексу України, земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах). Земельні торги проводяться у формі аукціону. Відповідно до ст. 135 Земельного кодексу України організатором земельних торгів є фізична або юридична особа - власник земельної ділянки, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, що здійснює реалізацію права державної чи комунальної власності на земельні ділянки. Виконавцем земельних торгів є суб`єкт господарювання, який уклав з організатором земельних торгів договір про їх проведення. Статтею 136 Земельного кодексу України передбачено, що фінансування підготовки лотів до проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору між ними. Витрати, здійснені організатором земельних торгів або їх виконавцем на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом. Частиною 6 зазначеної статті визначено, що закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на земельних торгах та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, (відповідно до змін, внесених Законом України від 18.02.2016р. №1012-\ТІІ "Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо проведення земельних торгів"). Згідно зі ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VІІІ, сфера застосування зазначеного закону поширюється на замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000,00 грн., а робіт - 1,5 мільйона гривень. Таким чином, нормативно врегульованим є питання порядку закупівлі послуг виконавця земельних торгів, якщо їх вартість перевищує 200 000,00 грн. В інших випадках - питання обрання такого виконавця залишається нормативно не врегульованим. Разом з тим, пунктом 4 розділу IX Закону України "Про публічні закупівлі" замовникам дозволено використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзаці першому частини першої статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель". До внесення змін до ч.6 статті 136 Земельного кодексу України, було встановлено, що закупівля послуг з виконання робіт та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, а у разі, якщо законодавство про здійснення державних закупівель не застосовується, - на конкурентних засадах у порядку, що визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин. Порядок закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, що був визначений наказом Мінагрополітики від 25.09.2012р. №579 та застосовувався у разі, якщо законодавство про здійснення публічних закупівель не застосовується втратив чинність на підставі наказу Мінагрополітики від 29.11.2016р. №

97. Постановою Кабінету Міністрів України від 21.06.2017р. №688 "Деякі питання реалізації проекту із запровадження електронних земельних торгів і забезпечення зберігання та захисту даних під час їх проведення" передбачено реалізацію з 01.10.2017р. по 20.06.2018р. пілотного проекту із запровадження електронних земельних торгів територіальними органами Держгеокадастру, що забезпечують здійснення повноважень щодо розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності. Згідно з ч.2 п.6 зазначеної постанови, організатор забезпечує визначення виконавця на конкурсній основі з дотриманням принципу відкритості, прозорості та добросовісної конкуренції. При цьому, з огляду на матеріали справи, позивач не є учасником пілотного проекту, тому не проводив відбір виконавців земельних торгів за конкурсною процедурою. Водночас, апеляційним судом прийнято до уваги, що у законодавстві відсутній механізм, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів на прозорих недискримінаційних умовах, у випадку, якщо не застосовуються умови Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, чинними є норми щодо застосування пілотного проекту з проведення електронних земельних торгів та норма Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких відбір виконавців земельних торгів здійснюється на конкурсній основі. Таким чином, колегія суддів зазначає, що укладання територіальними підрозділами Держгеокадастру, як організаторами земельних торгів, прямих договорів з виконавцями торгів, без проведення їх конкурсного відбору, звужує коло потенційних учасників. Також, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, який зазначив, що ігнорування конкурсного відбору наданих пропозицій призводить до переваги певних суб`єктів господарювання над іншими внаслідок впливу органу державної влади, що негативно впливає на конкуренцію, оскільки суб`єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мають змоги вступити на цей ринок. Враховуючи мету проведення конкурсних процедур під час здійснення закупівлі товарів (послуг), оптимальна схема проведення процедури закупівель передбачає створення замовником таких умов проведення конкурсу, які б забезпечили найбільш широке коло учасників конкурсу та їх добросовісну конкуренцію. Під обмеженням конкуренції розуміється поведінка органу влади, яка обмежує чи взагалі не дає можливості учасникам ринку конкурувати між собою на відповідному ринку. Внаслідок змін стану конкуренції створюються більш або менш сприятливі умови конкуренції для окремих суб`єктів господарювання, у той час як для інших суб`єктів господарювання ці умови залишаються незмінними. Отже, окремі суб`єкти господарювання здобувають переваги над іншими не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх ринкових факторів, одним із яких є вплив органу влади, а саме, визначення виконавців земельних торгів без конкурсу, що у свою чергу негативно впливає на конкуренцію, оскільки суб`єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мають змоги вступити на цей ринок. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03.12.2019р. по справі № 910/890/19. Згідно п.3 ч.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю. Абзацом 7 ч.2 ст.15 Закону України „Про захист економічної конкуренції встановлено, що антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Таким чином, Комітет дійшов обґрунтованого висновку, про те, що дії позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів фактично без проведення конкурсу, не відповідають вимогам частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Поряд із тим позивач вказує на відсутність бюджетних асигнувань на такі цілі та на те, що витрати організатора земельних торгів або їх виконавця на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом. Не проведення конкурсного відбору за наявності положень в нормативно-правових актах, за якими такий відбір має проводитись, може призводити до понесення необґрунтованих витрат переможцями земельних торгів. Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Водночас, частиною 2 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені типові види антиконкурентних дій органів влади, які імперативно вважаються порушеннями (презумпція їх антиконкурентного характеру). В пункті 1 резолютивної частини Рішення від 01.12.2020р. №65/17-р/к у справі №05-01/2020, дії позивача, визнано правопорушенням передбаченим п.3 ст. 50, абз.7 ч.2 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", отже, при оцінці дій позивача Комітетом було правильно застосовано норми матеріального права. Апеляційна колегія приймає до уваги посилання позивача на принцип свободи договору, передбачений статтею 627 Цивільного кодексу України, що застосовувались при визначенні виконавців земельних торгів без конкурсного відбору. Водночас, закріпивши принцип свободи договору, Цивільний кодекс України разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу другого частини третьої статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів законодавства. Відтак, дії позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів за участю без проведення конкурсу, не відповідають вимогам частини другої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію, а тому, посилання позивача на принцип свободи договору не приймаються судом, оскільки дія зазначеного принципу в даному випадку обмежується законодавством про захист економічної конкуренції. Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивачем не доведено порушення його прав, за захистом яких він звернувся до суду, а відтак, місцевий суд дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог повністю, оскільки оскаржуване рішення адміністративної колегії Комітету від 01.12.2020р. №65/17-р/к у справі №05-01/2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. Доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, за таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 11.05.2021р. у справі №916/131/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Земагросервіс без задоволення. З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовується. Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, П О С Т А Н О В И В: Рішення Господарського суду Одеської області від 11.05.2021р. у справі №916/131/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк. Повний текст постанови складений 30.09.2021р. Головуючий суддя Савицький Я.Ф. Суддя Діброва Г.І. Суддя Принцевська Н.М. Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 22.09.2021 у справі №916/131/21 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).