Постанова 4856 № 560/8476/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/8476/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Козачок І.С. Суддя-доповідач - Іваненко Т.В. 27 вересня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Іваненко Т.В. суддів: Граб Л.С. Сторчака В. Ю. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький, третя особа, яка не заявляє ссамостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Хмельницькенергозбут" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : в грудні 2020 року Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-16-010335-а від 07.12.2020 року. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року позов задоволено. Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Від представника позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів. Судом встановлено, що 05 жовтня 2020 року за результатами переговорної процедури між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Хмельницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" укладений договір №7101 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг. Номер закупівлі у системі «Prozorro» UA-2020-09-16- 010335-а. На підставі розпорядчих документів Держаудитслужби Західним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі за унікальним номером UA-2020-09-16-010335-а. 23 листопада 2020 року Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби України у Хмельницькій області оприлюднене рішення про початок моніторингу по даній закупівлі. 07 грудня 2020 року веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-16-010335-a, згідно з яким виявлені порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Під час моніторингу встановлено порушення вимог абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону, яке полягає у застосуванні переговорної процедури з одним учасником за відсутності необхідних для цього підстав ( не підтверджена відсутність конкуренції на відповідному ринку з технічних причин) За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до нього та їх оприлюднення - порушень не встановлено. Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом. Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Частиною першою статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу; 3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі"; 4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю; 5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера; 6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах. Таким чином, наведена норма передбачає 7 окремих підстав застосування переговорної процедури закупівлі. Пунктом п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII встановлено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. На виконання цих вимог, позивач послався на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" від 23 листопада 2018 року № 2628-VIII (далі - Закон №2628-VIII). В свою чергу, вказаним Законом №2628-VIII розділ XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" було доповнено новим абзацом такого змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону". Отже, оскільки право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, відповідні замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і придбати електричну енергію на умовах універсальної послуги. Згідно з ст. 63 Закону №2019-VIII постачальник універсальної послуги не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. З вказаного випливає, що на період 2019-2020р.р. розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги бюджетними установами та, відповідно, наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників. При цьому суд зазначає, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Чернівецької області, що і не заперечувалось відповідачем. Судом першої інстанції встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" отримало ліцензію на постачання електричної енергії відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 року №

429. Крім цього, ТОВ "Хмельницькенергозбут" включене до Переліку постачальників універсальної послуги на закріпленій території, який затверджений постановою НКРЕКП від 28.10.2018 року № 1268 "Про затвердження методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії", на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функцій універсальної послуги на закріпленій території" (Додаток № 3, порядковий номер 4, закріплена територія Хмельницька область). У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що має місце в даному випадку, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть за наявності інших постачальників електричної енергії, проте які не мають статус постачальника універсальної послуги. Отже, на виконання вимог ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури. На підставі всього вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не доведено в судовому порядку правомірності свого висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-16-010335-a від 07.12.2020 року, що має наслідком його скасування. Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційній скарзі не зазначено. На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. Головуючий Іваненко Т.В. Судді Граб Л.С. Сторчак В. Ю.