Постанова 4872 № 916/2933/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 20 вересня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2933/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Принцевської Н.М.; суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.; (Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка,29) Секретар судового засідання Соловйова Д.В.; Представники сторін: Від Фізичної особи-підприємця Пятак Дмитра Миколайовича - Вездауцан І.М., довіреність № 1405, від 20.09.21; від Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі - Оляш О.Ю., довіреність № 387, від 16.11.20; розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пятак Дмитра Миколайовича на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 по справі №916/2933/20 за позовом Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі до Фізичної особи-підприємця Пятак Дмитра Миколайовича про стягнення 87 601,43 грн. (суддя першої інстанції: Невінгловська Ю.М., дата та місце ухвалення рішення: 15.03.2021, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, просп.Шевченка, 29) 12.10.2020 року Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі (далі - АТ «ДТЕК Одеські електромережі») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача Фізичної особи-підприємця Пятак Дмитра Миколайовича (далі ФОП Пятак Д.М.), в якій просить суд стягнути з відповідача заборгованість заборгованість за недовраховану електричну енергію у розмірі 87 601, 43 грн., а також судовий збір у розмірі 2102,00 грн. В обґрунтування заявлених вимог, позивач зазначає, що 19.09.2019 року уповноваженими представниками АТ ДТЕК Одеські електромережі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова 10, кв. 7 було виявлено порушення пп. 8 п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національною комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 року, а саме зірвано пломбу з ЗКО №С44530813, про що складено відповідний акт про порушення №8010999 від 19.09.2019 року. В позовній заяві АТ «ДТЕК Одеські електромережі» зазначило, що 16.10.2019 року на комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ було прийнято рішення провести розрахунок обсягу вартості не облікованої електричної енергії, відповідно до якого її розмір становить 31 969 кВ. год на суму 87 601, 43 грн. Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 позов задоволено, стягнуто з ФОП Пятак Дмитра Миколайовича на користь АТ ДТЕК Одеські електромережі заборгованість за недовраховану електричну енергію у розмірі 87 601 грн. 43 коп. та 2102 грн 00 коп. судового збору. В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд зазначив, що в даному випадку сам факт виявлення у позивача порушення ПРРЕЕ є підставою для визначення споживачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії. З огляду на наявні матеріали справи, перевіривши розрахунок позивача щодо обсягу необлікованої електричної енергії, суд першої інстанції зазначив про його правильність та обґрунтованість, у зв`язку з чим відповідна сума підлягає стягненню з відповідача. На переконання місцевого господарського суду є правомірними та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 87601, 43 грн. Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ФОП Пятак Дмитро Миколайович звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 по даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити АТ «ДТЕК Одеські електромережі» у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його незаконним та необґрунтованим. Судом першої інстанції визнані встановленими обставини, які мають значення для справи, але їх недоведеність є очевидною. Заявник апеляційної скарги вказує, що розрахунок, здійснений позивачем та його представником, незаконний та необґрунтований. Крім того, споживачу позивач не направляв лист щодо необхідності надати технічні паспорти на обладнання, позивач не здійснював заміри при максимальному навантаженні, що випливає із самого акту №8010899 від 19.09.2019. На думку апелянта розрахунок повністю надуманий та не відповідає дійсним обставинам справи. Апелянт не погоджується з розрахунком та порушенням та вважає, що акт про порушення №8010999 від 19.09.2019 та рішення засідання комісії підлягають скасуванню. ФОП Пятак Д.М. зазначає, що жоден із співробітників не чіпав лічильник та не зривав з нього будь-яких пломб, а члени комісії припустились помилки з приводу розрахунку не облікованої електричної енергії та виставлення відповідного рахунку, оскільки відсутнє порушення з боку споживача. Заявник апеляційної скарги вказує, що акт про порушення є недійсним, оскільки підписаний лише двома представниками, незаінтересована особа його не підписувала, не здійснювався відеозапис відмови споживача, відповідно акт складений з порушенням п.8.2.5 ПРРЕЕ, що випливає із самого позову. Крім того, разом з апеляційною скаргою ФОП Пятак Д.М. звернувся до суду з клопотанням про призначення по справі комплексної судової товарознавчої та електротехнічної експертизи. Також в прохальній частині апеляційної скарги відповідач просить витребувати у АТ «ДТЕК Одеські електромережі» наступні докази: Акт розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності у прим.7 буд.10 по вул.Говорова у м.Одеса; документи на підставі яких був укладений договір про постачання електричної енергії; акти про використану електричну енергію за період з 22.02.2019 по 19.09.2019; акти результатів замірів електричної потужності за перід з 22.09.2019 по 19.09.2019; повідомлення про вручення поштової кореспонденції ФОП Пятак Д.М. акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №8010999 від 19.09.2019 на адресу ФОП Пятак Д.М. у 2019 та 2020 роках; відеозапис порушення, на який посилається в своїй позовній заяві позивач; обсяги постачання електроенергії споживачу за період з 22.02.2019 по 19.09.2019, в якому зазначені ліміти споживання на місяць. Стосовно клопотань відповідача про призначення у справі експертизи та витребування додаткових доказів по справі, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне. Відповідно до статті 1 Закону "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Так, предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, складеного за фактом порушення відповідачем ПРРЕЕ, отже до предмета доказування по дані справі входить питання встановлення та зриву пломби, оскільки ці обставини і стали підставою для визначення розміру заборгованості. Разом з тим, поставлені на вирішення судової експертизи питання, які зокрема стосуються посилань відповідача щодо можливості споживання електроенергії поза приладом обліку / обсягів середньодобового споживання / наявності втручання в роботу приладу обліку / співпадання показників електролічильника з об`ємом за який звітував відповідач / розміру матеріальної (майнової шкоди) на є предметом доказування по даній справі, оскільки сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для донарахування вартості необлікованої електричної енергії. Вказана правова позиція неодноразово зазначалась Верховним Судом зокрема в постанові від 16.05.2018 у справі № 920/833/17, постанові від 04.06.2019 року по справі № 905/778/18, постанові від 30.09.2019 року по справі №908/1913/18. Експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті, проте матеріали справи містять достатньо доказів, які необхідні для встановлення фактичних даних у справі без призначення судової експертизи, що, у свою чергу, сприятиме виконанню як судом, так і учасниками справи передбаченого ч. 1 ст. 2 ГПК Ураїни завдання господарського судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору. Враховуючи вищевикладене, керуючись нормами матеріального та процесуального права, що регулює питання призначення у справі судової експертизи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи з підстав недоцільності її проведання в межах даного спору. Також судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні клопотання про витребування додаткових документів по справі, з огляду на наступне. Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Відповідно до ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. Приписами ч. 3, 5 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Враховуючи вищенаведені положення Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання скаржника про витребування доказів по даній справі. В судове засідання 20.09.2021 з`явились представники сторін, які підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне. Як вбачається з матеріалів справи, 17 травня 2018 року ФОП Пятак Д.М. (Споживач) та АТ "ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" (Постачальник) уклали договір про постачання електричної енергії №7914 с/с 4075 (Договір №7914). Згідно додатку № 1 до Договору №7914 визначені ліміти споживання 3000,00 кВт, які дійсні до 31 грудня 2018 року. У відповідності до додатку №2 до Договору №7914 сторонами було визначено, що дозволена потужність лічильника №8760846 становить 15 кВт за режимом роботи 24 год на добу 30 днів на місяць. Як вбачається з матеріалів справи, заявою-приєднання від 29.11.2018 року ФОП Пятак Д.М. з 01.01.2019 приєднався до умов публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії за №7914 баз даних абонентів постачальника за регульованим тарифом. 19.09.2019 року уповноваженими представниками АТ Одесаобленерго при перевірці об`єкту ФОП Пятак Дмитра Миколайовича, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено порушення пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме зірвано пломбу з ЗКО №С44530813 АТ Одесаобленерго, про що складено акт про порушення №8010999. В пункті 11 даного акту повідомлено, що комісія з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 02.10.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. М.Боровського 28б з 10:00 до 16:00 год. При цьому, як зазначено в акті, про порушення його складено за участю споживача Пятак Дмитра Миколайовича, проте, останній відмовився від його підпису. В якості додатку до акту про порушення представниками АТ Одесаобленерго складено схему електропостачання споживача, відповідно до якої умовними позначеннями зображено розташування приладу обліку №8760846 та зірвану пломбу №С44530813. 30.09.2019 року позивачем було направлено відповідачу лист (№130/03-695) із повідомленням про дату та місце засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ Одесаобленерго. З протоколу №73 від 16.10.2019 року вбачається, що на засіданні комісії було розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ №8010999 від 19.09.2019 року та прийнято рішення щодо розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312 (зі змінами), проводиться у відповідності до п.8.4.2.2, 8.4.7-8.4.10 положення п.8.4 ПРРЕЕ за шість календарних місяців, що передували дню виявленя порушення по дозволеної потужності відповідно до умов договору Р=15 кВат. Таким чином комісією визначено, що обсяг не облікованої електроенергії складає 31969 кВт*год на суму 87601, 43 грн в т.ч. ПДВ. При цьому у протоколі зазначено, що акт розглядувався у відсутності споживача або представника споживача. На підставі наведеного, позивачем було виставлено відповідачу рахунок-фактуру №8010999 на оплату недоврахованої активної електричної енергії на суму 87 601, 43 грн., при цьому із зазначенням терміну оплати - 30 днів з моменту отримання даного рахунку. Прийняте АТ Одесаобленерго рішення, оформлене протоколом №73 від 16.10.2019 року, розрахунок та рахунок на оплату було направлено відповідачу разом із супровідним листом №101/29/03-5308 від 17.10.2019 року, який було ним отримано 30.07.2020 року, про що свідчить його особистий підпис на зазначеному супровідному листі. Між тим, в установлений 30-денний термін відповідач не сплатив вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 87601, 43 грн., нарахованої згідно Акта про порушення №8010999 від 19.09.2019 року - доказів такого суду сторонами не надано Несплата ФОП Пятак Д.М. вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 87601,43 грн. стала підставою для звернення АТ ДТЕК Одеські електромережі до Господарського суду Одеської області з відповідними позовними вимогами. Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків. Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Пунктом 1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Згідно із ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Згідно з ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Частиною 1 ст.275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Згідно зі ст.27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії». Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору. Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3)дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу. Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 року № 311 затверджений Кодекс комерційного обліку електричної енергії, що визначає принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, права та обов`язки сторін по організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків. Відповідно до п.п. 23. п. 1.4. Кодекс комерційного обліку електричної енергії засіб вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності. Згідно з п. 7.4. Кодекс комерційного обліку електричної енергії засіб вимірювальної техніки має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуг комерційного обліку електроенергії. Пломби з тавром постачальника послуг комерційного обліку електроенергії мають бути встановлені, також, на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Згідно з п. 7.10. Кодекс комерційного обліку електричної енергії під час пломбування засобу вимірювальної техніки на об`єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування. Згідно з п. 7.11. Кодекс комерційного обліку електричної енергії будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на засобі вимірювальної техніки пломб, повинні бути погоджені з їх власниками. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені. Згідно з п. 7.16. Кодекс комерційного обліку електричної енергії несанкціоноване пошкодження встановлених на засобу вимірювальної техніки пломб, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену чинним законодавством України. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії. Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. Пунктом 2.3.4 Правил передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник. Обов`язки споживача електричної енергії наведені у пп. 5.5.5 п. 5 Правил, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. Відповідно до п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7 Правил). Згідно з п. 8.4.1 ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії) (пп. 2 п. 8.4.2. Правил). Як зазначалося раніше, 19.09.2019 року уповноваженими представниками АТ Одесаобленерго при перевірці об`єкту ФОП Пятак Дмитра Миколайовича, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено порушення пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме зірвано пломбу з ЗКО №С44530813 АТ Одесаобленерго, про що складено акт про порушення №8010999. В пункті 11 даного акту повідомлено, що комісія з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 02.10.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. М.Боровського 28б з 10:00 до 16:00 год. При цьому, як зазначено в акті, акт про порушення складено за участю споживача Пятак Дмитра Миколайовича, проте останній відмовився від його підпису. В якості додатку до акту про порушення представниками АТ Одесаобленерго складено схему електропостачання споживача, відповідно до якої умовними позначеннями зображено розташування приладу обліку №8760846 та зірвану пломбу №С44530813. 30.09.2019 року позивачем було направлено відповідачу лист (№130/03-695) із повідомленням про дату та місце засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ Одесаобленерго. 16.10.2019 року відповідно до протоколу №73 вбачається, що на засіданні комісії було розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ №8010999 від 19.09.2019 року та прийнято рішення щодо розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312 (зі змінами), проводиться у відповідності до п.8.4.2.2, 8.4.7-8.4.10 положення п.8.4 ПРРЕЕ за шість календарних місяців, що передували дню виявленя порушення по дозволеної потужності відповідно до умов договору Р=15 кВат. Таким чином комісією визначено, що обсяг не облікованої електроенергії складає 31969 кВт*год на суму 87601, 43 грн в т.ч. ПДВ. При цьому у протоколі зазначено, що акт розглядувався у відсутності споживача або представника споживача. Факт встановлення зазначеної пломби підтверджується наявним в матеріалах справи актом про опломбування та встановлення індикаторів №3076080 від 05.06.2018 року, який був підписаний представником ПАТ Одесаобленерго і споживачем Пятак Д.М. Відповідно до цього акту, відповідач прийняв на збереження всі пломби, встановлені на засобі обліку, а також був попереджений про пероснальну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та засобів обліку згідно зі ст. 27 Закону України Про електроенергетику від 16.10.1997 року №575/97-ВР (зі змінами та доповненнями), а саме за несанкціонований доступ до засобів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, трансформаторів струму, порушення цілісності пломб, індикаторів та пломбувального матеріалу, пошкодження засобів обліку. Відповідно до п. 8.4.7 ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВтгод) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВтгод); величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (^доб, кВтгод); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день). Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Ді, день) у кожному календарному місяці (ціновому періоді), протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил. З урахуванням п. 8.4.8 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (^/доб, кВттод) розраховується за формулою: W доб. = P*t доб. * Kв, де Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб. - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб. приймається рівним 8 год; К в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6). З приводу аргументів відповідача щодо невідповідності даних в частині середнього показника споживання на об`єкті, суд зауважує, що в додатку №2 до Договору між сторонами було погоджено режим роботи 24 год та дозволену потужність 15 кВт. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, що сторонами вносились зміни до вказаного додатку, а отже зазначені дані є чинними та їх застосування позивачем при розрахунку необлікованої електроенергії є правомірним. З врахуванням наведеного, перевіривши розрахунок позивача щодо обсягу не облікованої електричної енергії, суд вважає його вірним та обґрунтованим, складеним у відповідності до норм ПРРЕЕ та таким, що підлягає стягненню з відповідача. Також судом першої інстанції обгрунтовано відхилено доводи апелянта в частині того, що акт про порушення №80108999 від 19.09.2019 року є недійсним, оскільки в ньому наявні помилки, зокрема допущено помилку у ПІБ споживача, він підписаний лише двома представниками, тоді як незаінтересована особа його не підписувала та не здійснювався відеозапис відмови споживача. Так, як вбачається з акту № 8010999 від 19.09.2019 року, його було підписано більше ніж одним представником позивача. Відсутність підпису представника позивача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем ПРРЕЕ. Аналогічну позицію викладено в постанові Верховного Суду від 07.05.2019 р. по справі № 911/962/18 Також суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що помилка в ініціалах споживача, не є підставою для визнання акту про порушення №80108999 від 19.09.2019 року недійсним, оскільки не спотворює зміст самого факту порушення та є суто формальною опискою, при цьому вище в акті та у додатку до нього зазначені вірні ПІБ споживача. Крім того, як вбачається з акту про порушення, його було складено на місці виявлення порушення у присутності відповідача, а відповідач в свою чергу не заперечує щодо факту перевірки в цей день на його об`єкті. Також не приймаються до уваги посилання апелянта на подану ним до позивача скаргу від 29.08.2020 року, в якій він не погоджувався із порушенням та розрахунком, просив провести повторне засідання комісії АТ Одесагаз з розгляду акту порушення №8010999 від 19.09.2019 року, визнати недійсним та скасувати даний акт про порушення, а також скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлено протоколом №73 від 16.10.2019 року. Однак, як зазначає відповідач, позивачем не було розглянуто дану скаргу та відповідно порушено пп. 8.3.11, 8.3 ПРРЕЕ. Вказані обставини не входять до предмету доказування по даній справі та не впливають на дійсність акту про порушення, що є підставою позову. Також судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що відповідач не був позбавлений права звернутися до суду з метою оскарження здійсненого позивачем нарахування за наслідками розгляду Акта про правопорушення. Згідно з п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Крім того, в акті про опломбування та встановлення індикаторів №3076080 від 05.06.2018 року, який був підписаний представником ПАТ Одесаобленерго і споживачем Пятак Д.М., відповідач прийняв на збереження всі пломби, встановлені на засобі обліку, а також був попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб. Судовою колегією не приймаються до уваги посилання апелянта на попередні його звернення до позивача із заявами про проведення перевірку лічильника, оскільки матеріали справи не містять доказів надсилання та отримання останнім цих заяв. Так, відповідачем надано до заяв лише описи без відповідних квитанцій чи чеків про відправку.(т.1 а.с. 98-101) Стосовно доводів заявника апеляційної скарги на посилання суду першої інстанції в рішенні на відеофіксацію, яка здійснювалась під час перевірки, попри неприйняття цього доказу в судовому засіданні, про що було зазначено в протоколі судового засідання, колегія суддів зазначає, що вказане не призвело до прийняття неправильного рішення по справі, а відтак не може бути підставою для його зміни чи скасування. З врахуванням наведених обставин, суд вважає, що доводи відповідача, підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються фактично встановленими судом обставинами та матеріалами справи. За змістом ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є принцип змагальності сторін, який згідно зі ст. 13 цього Кодексу полягає в наявності у кожної сторони обов`язку доведення обставин, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. При цьому, за приписами цієї статті кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Водночас, відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язок доказування в силу вимог процесуального закону покладено безпосередньо на сторони, а процедура доказування містить достатньо широкий обсяг можливостей та прав сторін стосовно доведення обставин, покладених в основу обґрунтування власних доводів. У даній справі позивачем доведено обґрунтованість позовних вимог, а доводи, наведені в апеляційній скарзі скаржника не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не спростовують обґрунтованих висновків господарського суду, правильність застосування норм матеріального права та не вказують на порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення. За таких обставин, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Пятак Дмитра Миколайовича на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 по справі №916/2933/20 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 по справі №916/2933/20 залишається без змін. Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги. Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пятак Дмитра Миколайовича на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 по справі №916/2933/20 залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021 по справі №916/2933/20 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 ГПК України. Повний текст постанови складено та підписано 23.09.2021 року. Головуючий суддя: Н.М. Принцевська Судді: Г.І. Діброва А.І. Ярош