Постанова 4856 № 240/2118/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/2118/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Капинос О.В. Суддя-доповідач - Драчук Т. О. 07 вересня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Драчук Т. О. суддів: Полотнянка Ю.П. Ватаманюка Р.В. , за участю: секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П., представника відповідача: Сосницької І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В : в лютому 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Житомирської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.01.2021 №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" (з урахуванням уточнених позовних вимог). Також, позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10.03.2021 №53 к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури"; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу, з 15.03.2021; стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по день поновлення на посаді. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 10.06.2021) позов задоволено визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.01.2021 №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10.03.2021 №53к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури, з 15.03.2021. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 17.05.2021 у розмірі 46944,84 грн. (сорок шість тисяч дев`ятсот сорок чотири гривні вісімдесят чотири копійки). Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 грн. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора та Житомирською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги, в яких апелянти просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання. Апеляційні скарги відповідачі обґрунтовують тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права. Позивач в судове засідання не з`явився належного представника не направив, разом з тим про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Крім того, від позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, в якій він заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, просив відмовити у їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Третя особа в судове засідання не з`явилась належного представника не направила, разом з тим про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином. Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг та просив задовольнити їх в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного. Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, позивач наказом Генерального прокурора №253 К від 04.10.2019 призначений на посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області з 08.10.2019. У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 08.10.2019 позивач Генеральному прокурору подав заяву, в якій просив перевести на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав достатню кількість балів (86 та 114) та був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди. 11.01.2021 перед проведенням співбесіди, позивач виконав практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. За наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди кадрова комісія 11.01.2021 прийняла рішення №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Згідно вказаного рішення, Комісія встановила сумніви, які свідчать про невідповідність прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 10.03.2021 №53 к ОСОБА_1 з 12.03.2021 звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-УП від 14.10.2014. Підстава: рішення П`ятої кадрової комісії від 11.01.2021 №24. Позивач вважає рішення Комісії та наказ про звільнення протиправним, тому звернувся до суду. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що процедура проходження атестації детально регламентована. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності. За наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди кадрова комісія 11.01.2021 прийняла рішення №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Згідно вказаного рішення, Комісія встановила сумніви, які свідчать про невідповідність прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідно до матеріалів справи, перед проведенням співбесіди, позивач виконав практичне завдання, зокрема №12. Згідно протоколу засідання П`ятої кадрової комісії від 11.01.2021 №17, комісія провела співбесіду з позивачем, після була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку. Рішення обґрунтовано тим, що прокурор за результатами практичного завдання показав незадовільний рівень професійної компетенції, неналежне володіння професійними навичками прокурора, недостатній рівень знань, не надав відповідь на декілька питань, деякі питання не належним чином обґрунтовані. Не підтвердив відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам. На запитання членів Комісії надавав нечіткі відповіді. Отже, однією з підстав для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання. Також, суд першої інстанції встановив, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Крім того, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню відповідач вживає формулювання, "нечітко пояснив", "неналежно обґрунтував" "відповів не повністю". Отже, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти. За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Також, суд першої інстанції зазначив, що протокол засідання П`ятої кадрової комісії, під час якого прийняте спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, не містить відомостей щодо обговорення питання про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Натомість, зі змісту зазначеного протоколу суд встановив, що на голосування членів комісії за результатом співбесіди з позивачем поставлене питання про успішне проходження атестації позивачем. Також, судом першої інстанції встановлено, що на пропозицію Кадрової комісії позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме: декларування за сином позивача квартири, яка перебуває у спільній власності; щодо декларування за позивачем квартири набутої на підставі договору дарування; щодо декларування за позивачем квартири набутої на підставі договору купівлі-продажу. При цьому, на кожне з поставлених питань позивач надав детальні пояснення, які підтвердив відповідними документами. Натомість як у протоколі засідання комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення позивачем вимог професійної етики. Отже, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Враховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте з порушенням законодавства, є необґрунтованим, невмотивованим, відтак протиправним, тому підлягає скасуванню. На підставі вказаного, наказ Житомирської обласної прокуратури від 10.03.2021 №53 к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури", який ґрунтується на неправомірному рішенні П`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи те, що Коростишівську місцеву прокуратуру Житомирської області з 15.03.2021 не ліквідовано, а перейменовано в Коростишівську окружну прокуратуру Житомирської області, для забезпечення ефективного захисту прав позивача, його належить поновити на посаді прокурора Коротишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури, з 15.03.2021. Щодо середнього заробітку, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача з 15.03.2019 по 17.05.2021, та розмір середньоденної заробітної плати останнього відповідно до наданої довідки складає - 1020,54 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь становить 46944,84 грн. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113). Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375): 1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; 2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113. Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора». Проте, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України. Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Також, частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження. Крім того, метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури. Запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. Щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією, колегія суддів зазначає наступне. Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Відповідно до п. 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 вбачається, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід. Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221). Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233). Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. За наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди кадрова комісія 11.01.2021 прийняла рішення №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Також, згідно протоколу засідання П`ятої кадрової комісії від 11.01.2021 №17, комісія провела співбесіду з позивачем, після була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку. Разом з тим, з вказаного рішення встановлено, що комісією не було надано належну оцінку результатам попередніх етапів в частині складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із відображенням відповідних результатів. З положень норми процесуального закону слідує, що адміністративному суду при вирішенні адміністративного спору належить перевірити, зокрема, обґрунтованість саме тих висновків, стосовно обставин спірних правовідносин, які покладені суб`єктом владних повноважень в основу спірного рішення. Перевірка судом інших обставин спірних правовідносин виходить за межі предмету доказування в адміністративній справі і має своїм фактичним наслідком перебирання судом на себе функцій суб`єкта владних повноважень, а правовим мотивування спірного рішення додатковими фактичними підставами, що не відповідає запровадженому статті 6 Конституції України принципу розподілу державної влади та запровадженому статті 8 Конституції України принципу верховенства права. Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації. У сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії. Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. При цьому, дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку пунктів 9, 10 розділу IV Порядку №

221. Згідно з пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора. Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком № 233 та іншими нормативними актами, відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку. Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд звертає увагу, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Колегія суддів звертає увагу на успішне проходження ОСОБА_2 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за які позивач отримав відповідно 86 бали та 114 балів. Вказана обставина не заперечується апелянтом, оскільки саме проходження позивачем перших двох етапів стало підставою для проведення співбесіди та виконання практичного завдання. Досліджуючи рішення П`ятої кадрової комісії, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення містить лише фактичне зазначення невідповідностей, посилання на обґрунтовані сумніві щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з незадовільним вирішенням позивачем практичного завдання та незадовільним рівнем знань під час співбесіди, тоді як судом апеляційної інстанції не здобуто доказів на підтвердження вказаної обставини, оскільки матеріали справи не містять відповідних висновків. Неможливо встановити, які питання були задані позивачу та на які з них він не надав належної відповіді. Щодо висновків комісії в частині професійної етики та доброчесності, колегія суддів зазначає, що позивачем надавався пакет документів, щодо використання та/або набуття права власності на квартири щодо яких виникли питання у комісії, однак аналіз вказаних документів не відображений ні у рішенні ні у протоколі комісії. Питання щодо автомобіля комісією не піднімалось (з матеріалів справи не вбачається). Колегія суддів вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами. Щодо посилань апелянта на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не надавалась оцінка якостей, здібностей і характеристик позивача. Тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, однак суд встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України. Оскільки фактично комісія підійшла до вирішення питання без урахування наданих позивачем пояснень, не зазначила, які саме питання були поставленні перед позивачем на які останній не надав відповіді та фактично не врахувала усі обставини. Висновок щодо некомпетентності та незнання законодавчої бази позивачем також піддається сумніву, оскільки позивач успішно пройшов етап анонімного тестування. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що рішення п`ятої кадрової комісії від 11.01.2021 №24 про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були враховані кадровою комісією, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора та його повного незнання законодавчої бази. Разом з тим, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається. Вказане узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32). Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі Волохи проти України (заява №23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку. Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі C. G. та інші проти Болгарії, заява № 1365/07, п. 39). При цьому, визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, а тому суд апеляційної інстанції критично оцінює висновок П`ятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства. Крім того, матеріали справи не містять інформацію, що позивач мав негативну оцінку при проходженні перевірки доброчесності у попередні роки. Отже, з врахуванням вказаних обставин, колегія суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення П`ятої кадрової комісії від 11.01.2021 №24 не може вважатися законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання оскаржуваного рішення протиправним. Таким чином, враховуючи вищевикладене та протиправність рішення П`ятої кадрової комісії від 11.01.2021 №24, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, колегія суддів погоджується з висновками суду про визнання протиправним та скасування наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 10.03.2021 №53к. Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016. Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Житомирської області" у "Житомирська обласна прокуратура". Відповідно до Наказу Офісу Генерального прокурора №39 від 17.02.2021, затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Керівникам обласних прокуратур організувати здійснення заходів щодо початку роботи окружних прокуратур та забезпечення їх належного функціонування. Враховуючи зазначене, а також ту обставину, що місцева прокуратура не була окремою юридичною особою, а Прокуратура Житомирської області лише перейменована в Житомирську обласну прокуратуру, колегія суддів приходить до висновку про доцільність висновку суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури. Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь становить та вказує, що апеляційні скарги не містять доводів в частині суми, яка підлягає стягненню. У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Оскільки, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 10 вересня 2021 року. Головуючий Драчук Т. О. Судді Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.