Постанова 4804 № 266/3302/20

22-ц/804/1847/21 266/3302/20 Головуючий у 1-й інстанції Федотова В.М. Суддя-доповідач: Попова С.А. П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 26 серпня 2021 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді Попової С.А., суддів Мальцевої Є.Є., Пономарьової О.М., за участю секретаря Сікора М.М., розглянувши в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Федотової В.М., повний текст рішення складено 19 квітня 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Азов`є 2 про стягнення середнього заробітку за час затримки виплати компенсації за відпустку, стягнення компенсації за соціальну додаткову відпустку та середній заробіток за час затримки виплати, стягнення моральної шкоди, В С Т А Н О В И В:

1. Описова частина Короткий зміст позовних вимог У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом до ОСББ Азов`є 2, згодом неодноразовово уточнивши вимоги (т. 1 а.с. 1-2, 27-28, 47-49, 54-56, 62-64, 100-102, 117-119, 127-129, 136-138), в обґрунтування зазначила наступне. З 19 червня 2018 року по 31 травня 2020 року вона працювала робітником комплексного прибирання в ОСББ Азов`є 2. 31.05.2020 вона була звільнена відповідачем, згідно з наказом за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України. В день звільнення відповідач ОСББ Азов`є 2 з нею не провів повний розрахунок по заробітній платі, таким чином вона не отримала заробітну плату у вигляді компенсації за відпустку 47 календарних днів, згідно довідки-розрахунку від 01.06.2020 в сумі 6629,82грн, а компенсації за соціальну додаткову відпустку на дітей тривалістю 10 календарних днів згідно довідки ОСББ Азов`є 2 від 01.06.2020 у розмірі 1410,06грн, оскільки вона є одинокою матір`ю. В ході розгляду справи тільки 24.09.2020 роботодавець перерахував їй частково заборгованість по компенсації за відпустку на платіжну картку в розмірі 5337грн та компенсацію за відпустку 47 календарних днів, яку вона вказувала у позові в розмірі - 6629,82грн, з якої, на її думку, були з неї утримані податки та обов`язкові платежі. За затримку розрахунку при звільненні (щодо частково виплаченої частини) роботодавець повинен сплатити середній заробіток за час затримки по день фактичного розрахунку за період з 01.06.2020 по 23.09.2020 в розмірі 16266,75грн. А компенсація соціальної додаткової відпустки на дитину в розмірі 1410,06грн залишилася не виплаченою. Тож, аналогічно, розрахунок середнього заробітку за час затримки виплати соціальної додаткової відпустки за весь період невиплати з 24.09.2020 по 07.04.2021 складає 196 днів х 141,45грн = 27724,20грн, який поряд із сумою компенсації соціальної відпустки 1410,06грн просить стягнути позивачка. Крім того, діями відповідача з порушення її трудових та конституційних прав їй була спричинена моральна шкода, оскільки вона постійно переживала, нервувала, бо розуміла, що по відношенню до неї відповідач діяв неправомірно та незаконно. Вона змушена була складати позовні заяви з розрахунками, уточнювати їх та надавати нові розрахунки, а також приходити на судові засідання з метою захисту своїх порушених трудових прав. Просила стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час затримки виплати компенсації за відпустку 47 календарних днів за період з 01.06.2020 по 23.09.2020 у сумі 16266,75грн, стягнути компенсацію за соціальну додаткову відпустку у сумі 1410,06грн та середній заробіток за час затримки виплати соціальної додаткової відпустки за період з 24.09.2020 по 07.04.2021 у сумі 27724,20грн, а також відшкодувати за рахунок роботодавця моральну шкоду у розмірі 20000грн, судові витрати покласти на відповідача. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 квітня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСББ Азов`є 2 про стягнення середнього заробітку за час затримки виплати компенсації за відпустку 47 календарних днів за період з 01.06.2020 по 23.09.2020 у сумі 16266,75грн, стягнення компенсації за соціальну додаткову відпустку у сумі 1 410,06грн та середнього заробітку за час затримки виплати соціальної додаткової відпустки за період з 24.09.2020 по 07.04.2021 у сумі 27724,20грн, стягнення моральної шкоди у сумі 20000грн, стягнення судових витрат відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави витрати по сплаті судового збору у сумі 2381,50грн. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції керувався положеннями ст.ст. 23, 36, 83, 110 КЗпП України, Законом України Про відпустки, Законом України Про оплату праці, та виходив з того, що в порушення п. 3.1. трудового договору позивачкою не було відпрацьовано передбачений час, на підставі чого було проведено засідання правління ОСББ Азов`є 2 від 26.09.2020 та було зроблено розрахунок по перерахунку заробітної плати ОСОБА_1 за період з 06.19.2018 по 31.05.2020, заборгованість по якій станом на 31.05.2020 відсутня. Невикористана відпустка увійшла в загальний розрахунок та мається переплата. В матеріалах справи відсутні належним чином оформлені первинні розрахунки заробітної плати ОСОБА_1 та інші документи з обліку праці та зарплати за спірний період, особові справи робітників, відомості по нарахуванню заробітної плати, кошториси, табеля обліку робочого часу, оскільки дані документи не були передані попередньою головою ОСББ Азов`є 2 ОСОБА_2 . Відтак, суд прийшов до висновку, що заявлена у позові заборгованість перед позивачем у вигляді компенсації за відпустку не доведена, і спростовується дослідженими доказами, зокрема розрахунком по перерахунку заробітної плати ОСОБА_1 та ін. Позивачкою не надано суду належних і допустимих доказів того, що відповідач знав про право ОСОБА_1 на отримання соціальної додаткової відпустки на дітей, про стягнення якої позивачка попросила суд лише в уточненій позовній заяві і надання якої трудовим договором не було передбачено. Короткий зміст вимог апеляційної скарги В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просила рішення скасувати та ухвалити нове рішення, про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга (т. 1 а.с. 185-187) вмотивована наступними обставинами. До позову були додані письмові документи: довідку про заборгованість від 01.06.2020, довідку-розрахунок заборгованості компенсації днів відпустки, довідку про доходи на протязі 2018-2020, трудовий договір від 15.06.2018, трудову книжку. Протягом трьох місяців розглядалась справа, потім 24.09.2020 на заробітну картку позивачки відповідачем була перерахована вказана у позові заборгованість у вигляді грошової суми у розмірі 5337грн - це і є компенсацією за відпустку 47 календарних днів, яку позивач вказувала у позові, за відрахуванням податків та обов`язкових платежів. Таким чином, своїми діями відповідач фактично визнав позовні вимоги. Але оскільки відповідач вказані платежі не виплатив вчасно, а саме в день її звільнення 31.05.2020 або до звернення її до суду, то позивачка вимушена була уточнювати свої позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку за час затримки у розрахунку в порядку застосування відповідальності роботодавця. В обґрунтування уточнення позовних вимог нею було надано довідку ОСББ Азов`є 2 щодо права на отримання компенсації соціальної додаткової відпустки на дітей, свідоцтво про народження дитини - ОСОБА_3 , 2013р.н., свідоцтво про смерть батька дитини - ОСОБА_4 . Проте суд, неправомірно вказав, що надані довідки з розрахунком не є належним доказом та неправомірно відмовився їх взяти до уваги, посилаючись на складений протокол № 1 загальних зборів співвласників ОСББ Азов`є 2 від 01.02.2020 про обрання нового керівника об`єднання, вказуючи при цьому, що саме цей протокол був зареєстрований в реєстрі нотаріусом 10.06.2020, тобто після видачі позивачці колишнім головою ОСОБА_2 вказаних довідок та бухгалтерського розрахунку. Суд вказав в рішенні, що актом від 20.06.2020 були передані документи ОСББ Азов`є 2 від ОСОБА_2 до нового керівника ОСОБА_5 . Суд умисно, на думку позивача, зробив вид, що ОСОБА_2 не є уповноваженою особою ОСББ, але при цьому вказав, що право зайняти посаду керівника ОСББ Азов`є 2 у ОСОБА_5 з`явилося тільки після офіційної реєстрації 10.06.2020 в реєстрі протоколу № 1 загальних зборів. Саме тому, ОСОБА_5 не мала ніякого юридичного права підписувати ніякі документи юридичної особи, оскільки не мала повноважень. Не мають ніякого значення надані відповідачем листи-опитування співвласників, проведені керівником ОСОБА_5 вже після звільнення позивачки, оскільки це є неналежними доказами, штучно виготовленими відповідачем в своїх інтересах. Крім того, вказана в рішенні інформація про те, що 30.10.2020 були внесені відомості за фактом використання підробленого протоколу № 1 установчих зборів ОСББ Азов`є 2 від 20.06.2018 не має ніякого значення, оскільки ОСОБА_2 на протязі 3-х років була офіційно керівником, мала печатку та право підпису. Спір між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 жодним чином не стосується позивача, який просить відновити свої порушені трудові права. У відзиві на апеляційну скаргу ОСББ Азов`є 2 (т. 1 а.с. 205-210) наголошує на законності і обґрунтованості судового рішення, та вказує на безпідставність і хибність доводів апеляційної скарги позивачки. У відповіді на відзив ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 235-236) підтримує доводи своєї апеляційної скарги і акцентує увагу на визнання роботодавцем свого обов`язку з виплати заборгованої компенсації за невикористану відпустку, що була за відрахуванням податків і обов`язкових платежів їй сплачена фактично лише 24.09.2020. Процедура розгляду справи апеляційним судом Враховуючи положення ч. 1 ст. 368, ч.ч. 1, 3 ст. 369 ЦПК України, розгляд даної справи здійснюється в порядку спрощеного провадження. Справа розглядається за участі ОСОБА_1 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, представника відповідача адвоката Васильєвої Н.В., яка заперечувала проти скарги. Фактичні обставини справи, встановлені судом Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах із ОСББ Азов`є 2, працюючи за трудовим договором № 2 від 15.06.2018 на посаді працівника комплексного прибирання з 19.06.2018 по 31.05.2020, коли була звільнена за власним бажанням (т. 1 а.с. 5-9, 149, т. 2 а.с. 13-15). За змістом п. 3.1. трудового договору № 2 від 15.06.2018 працівнику ОСОБА_1 не встановлюється режим робочого часу. Він виконує обов`язки кожен день, крім неділі, у зручний йому час, неповний робочий час. Відповідно до п. 3.2. робітнику щорічно надається відпустка тривалістю 24 календарних дня (т. 1 а.с. 8, 149). Загальна сума доходу позивачки за період з 01.01.2019 по 31.12.2019 склала 50076грн (а.с. 6). За довідкою голови ОСББ Азов`є 2 ОСОБА_2 звільненому 31.05.2020 працівнику ОСОБА_1 не була виплачена компенсація щорічної оплачуваної відпустки у зв`язку з протоколом правління № 1 від 30.05.2020 про заборону остаточного розрахунку з цим працівником (т. 1 а.с. 3). Відповідно до довідки голови правління ОСББ Азов`є 2 Яковлевої Л.Й. б/н від 01.06.2020 робітник комплексного прибирання ОСОБА_1 має право на соціальну додаткову відпустку на дітей в термін 10 календарних днів, так як є одинокою матір`ю 6-річної дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батько якого ОСОБА_4 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . За 2019-2020рр. ОСОБА_1 має право на компенсацію соціальної додаткової відпустки на дітей, яка становить 141,06грн на день. При звільненні до компенсації щорічної основної відпустки додається компенсація соціальної додаткової відпустки на дітей у розмірі 1410,06грн (т. 1 а.с. 29-31). Згідно з протоколом № 2 засідання правління ОСББ «Азов`є 2» від 26.09.2020, головою правління ОСОБА_5 надано відомості щодо використаних коштів станом на 26.09.2020, відсутність документів, на підставі яких ОСОБА_2 з 19.06.2018 по 31.05.2020 мала право виплачувати заробітну плату, податки на осіб: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . Виявлено з 19.06.2018 по 31.05.2020 нецільове використання коштів колишнім головою ОСОБА_2 ОСОБА_8 доповіла про погодинну роботу прибиральниці ОСОБА_1 , а саме не більше двох годин на день, та не кожного дня. Що підтверджено листом опитування ОСББ Азов`є

2. Від ОСОБА_1 будь-яких заяв стосовно додаткової відпустки та існування заборгованості з заробітної плати не надходило (т. 1 а.с. 77-79). Актами передачі документів ОСББ Азов`є 2 від 20.06.2020 ОСОБА_2 передані документи і печатка в присутності ОСОБА_5 та інших, не передані особові справи робітників, відомості по нарахуванню заробітної плати, кошториси, протокол № 2 від 20.03.2018, табеля обліку робочого часу (а.с. 80-82). З Розрахунку по перерахунку заробітної плати ОСОБА_1 вбачається, що за період з 06.09.2018 по 31.05.2020, заборгованість перед позивачкою станом на 31.05.2020 відсутня. Невикористана відпустка увійшла в загальний розрахунок. Мається переплата станом на 30.09.2020 у сумі 63983,72грн (т. 1 а.с. 67-69). Згідно видаткового касового ордеру від 22.05.2020, що виданий ОСББ Азов`є 2, ОСОБА_1 отримано 1000грн за покос трави (т. 1 а.с. 76). Згідно листа-опитування від 25.09.2020, співвласники квартир у будинку АДРЕСА_1 , своїми підписами підтвердили факт того, що прибиральниця ОСОБА_1 з 19.06.2018 по 31.05.2020 не працювала більше двох годин в день, та не кожного дня (а.с. 83-85). З відомостей Державного реєстру фізичних осіб-платників податків ГУ ДПС у Донецькій області від 09.02.2021 вбачається, що ОСОБА_1 нарахована заробітна плата 31.05.2020 - 6629,82грн (т. 1 а.с. 107). 2.

Мотивувальна частина Позиція апеляційного суду Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права. Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню, виходячи з наступного. Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. За частиною 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 94 КЗпП України, ст. 1 Закону України Про оплату праці, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Відповідно до ст.116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше від наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. У ч. 2 ст. 2 закону «Про оплату праці» від 24.03.95 №108/95-ВР передбачено, що додаткова заробітна плата це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (ч.3 ст.2 цього закону). Аналіз зазначених норм свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; у разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена ст.117 КЗпП відповідальність. Аналогічні правові висновки містяться в постанові Верховного Суду від 4 травня 2018 року у справі № 808/858/16. Відповідно до ст. 74 КЗпП України громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати. Частинами 1, 4 статті 83 КЗпП України визначено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи. За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні. Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. А згідно із ч. 2 ст. 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Метою, яка закладена законодавцем у зміст процедури відшкодування, передбаченої ст. 117 КЗпП України, є компенсація працівникові майнових витрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця. Саме виходячи із природи такого відшкодування, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач. Згідно зі ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Згідно з ч. 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Відповідно до роз`яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31.03.1995 суд має врахувати характер та обсяг заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, ступінь вини відповідача у кожному конкретному випадку, а також інші обставини, зокрема, характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. Як з`ясовано, оскаржене рішення суду першої інстанції із висновком про відсутність заборгованості відповідача перед позивачем з виплати коштів, належних при звільненні працівника, базується лише на таких двох (серед інших), як ключових, документах. Перший: Розрахунок по перерахунку заробітної плати ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 67-69), з якого вбачається, що станом на 31.05.2020 заборгованість по заробітній платі перед позивачкою відсутня, невикористана відпустка увійшла у загальний розрахунок, мається переплата на 30.09.2020 в розмірі 63983,72грн. Другий: лист-опитування співвласників ОСББ Азовє 2 від 25.09.2020 (т. 1 а.с. 83-85), де 70 учасників підтвердили своїми підписами у формі голосування, що прибиральниця ОСОБА_1 з червня 2018 року по травень 2020 року не працювала більше двох годин в день, та не кожного дня. З таким висновком суду погодитись не можна, оскільки воно обґрунтовано документами, що не є в розумінні ст.ст. 77-80 ЦПК України належними, допустимими, достовірними і достатніми в сукупності доказами. Відповідно до ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. За положеннями ч. 1 ст. 78 ЦПК України, які унормовують допустимість доказів, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Згідно із ч. 1 ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. За змістом ч. ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Так, вказаний Розрахунок по перерахунку зарплати позивачки, підписаний головою правління ОСББ Азов`є 2 Молочко Т.О., відомості про яку як керівника внесені до ЄДРПОУ лише 12.06.2020 і якій справи об`єднання були передані за актом лише 20.06.2020. Цей Розрахунок, що не має дати, за повідомленням сторін зведений вже після звільнення позивачки з роботи 31.05.2020. Подання цього Розрахунку до суду не супроводжується первісними бухгалтерськими, фінансовими документами щодо фактичної виплати позивачці вказаних сум і доведення виниклої розбіжності між сплаченою заробітною платою і фактично виплаченою. А відтак, цей Розрахунок як доказ не є достатнім і таким, що дає змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. З`ясовано, що Лист-опитування співвласників ОСББ Азов`є 2 (т. 1 а.с. 83-85), підписаний 25.09.2020 членами правління за наслідками організованого письмового опитування співвласників будинку, де вони відзначали, що прибиральниця ОСОБА_1 «працює не якісно», «взагалі не бачили», «працює рідко», «дуже рідко», «не працює» тощо - рішення прийнято за наслідками голосування з питання дотримання позивачкою робочого часу. Даний документ, як пересвідчилася колегія суддів, не є неналежним доказом в контексті змісту виниклих правовідносин у даній справі, на чому слушно зауважує позивачка в апеляційній скарзі, оскільки фіксація відпрацьованого працівником робочого часу здійснюється в табелі обліку робочого часу - але цього документу, що є належним в даному випадку засобом доказування, відповідачем до суду першої інстанції та апеляційного суду не представлено. Відзначені в Листі-опитування результати голосування про роботу позивачки не повний робочий день мають ознаки штучного створення обставин, при яких роботодавець в особі нового керівництва, здійснивши вже після звільнення позивачки перерахунок її зарплати (т. 1 а.с. 67-69), не винен жодних грошей компенсації звільненому працівникові ОСОБА_1 , до чого власне і зводиться позиція відповідача у даному спорі. Як виявила колегія суддів, оскаржене рішення суду зведене без урахування змісту укладеного між сторонами трудового договору № 2 від 15.06.2018, де в п. 3.1. найманому працівнику ОСОБА_1 не встановлюється взагалі режим робочого часу, він виконує свої обов`язки кожного дня, окрім неділі, у зручний для нього час, неповний робочий день (т. 1 а.с. 8зв). Певної тривалості робочого дня не було відзначено і в наказі про прийняття позивачки на роботу (т. 2 а.с. 13). Тому зведений відповідачем Лист-опитування не впливає на узгоджений режим роботи в трудовому договорі і призначену при прийнятті на роботу позивачки оплату її праці. Під час роботи позивачки з червня 2018 року, чого не заперечувалося відповідачем, їй регулярно виплачувалася заробітна плата на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати, з якої щомісячно утримувались податки і обов`язкові платежі. Але протягом роботи ОСОБА_1 адміністрацією ОСББ Азов`є 2 не фіксувалося в будь-яких локальних актах факту здійсненої переплати її заробітної плати, в тому числі і щодо отримання нею заробітної плати за перший місяць її роботи (червень 2018), що відпрацьований не повністю. Жодного звернення співвласників-учасників ОСББ щодо невиконання позивачкою або виконання не в повному обсязі покладених обов`язків також не зафіксовано. Посилання ОСББ Азов`є 2 на отримання прибиральником ОСОБА_1 коштів за покос трави 1000грн за видатковим касовим ордером від 22.05.2020 (т. 1 а.с. 76, 158), як на підставу для виключення цих сум з заявленої позивачкою суми заборгованості, є не обґрунтованими, оскільки зі вказаного документу не вбачається, що ці кошти сплачені в рахунок заробітної плати. Під час перегляду справи апеляційним судом встановлено, що всі документи ОСББ Азов`є 2 про здійснену позивачці переплату заробітної плати зведені значно пізніше звільнення позивачки 31.05.2020 і надані лише під час розгляду даної справи, зініційованої ОСОБА_1 у червні 2020 року. Подання таких документів пов`язано із зміною керівництва ОСББ Азов`є 2, що, на переконання колегії суддів (за відсутності обвинувальних вироків відносно посадових осіб ОСББ минулого складу) не мають впливати на вирішення питання про оплату праці позивачки у даному спорі. Такі документи, на переконання апеляційного суду, створені самим відповідачем в порядку самозахисту від пред`явлених позивачкою позовних вимог на підставі ст.ст. 116-117 КЗпП України. Як Розрахунок по перерахунку, так і Лист-опитування не містять інформації щодо предмету доказування - власне нарахування та виплати грошової компенсації звільненому працівнику ОСОБА_1 , - а відтак не є належними. Ці документи здобуті з порушенням встановленого КЗпП України порядку вже після звільнення позивачки і не спираються на первісні фінансові/бухгалтерські документи, тому не є допустимими. Ці документи мають змістовне протиріччя в діях роботодавця, що, з одного боку, виплатив де-факто заборгованість позивачці по компенсації за 47 календарних днів невикористаної щорічної відпустки 24.09.2020, а, з іншого боку, стверджував у зазначеному Розрахунку про перерахунок про відсутність заборгованості перед позивачкою і наявність переплати. Такі дії роботодавця не відповідають принципу заборони суперечливої поведінки сторони (venire contra factum proprium), що означає: ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці. Цей принцип розвинутий у практиці Європейського Суду з прав людини і численних правових висновках Верховного Суду. Тому такі докази, взяті судом першої інстанції за основу в оскарженому рішенні, не є достовірними, бо не дають змоги встановити дійсні, істинні обставини справи щодо переплати заробітної плати позивачці. За даними історії змін реєстраційної інформації 14.06.2020 у заснованого 28.03.2018 ОСББ Азов`є 2 (юридична адреса: 87553, Донецька обл., місто Маріуполь, Азовський житлмасив, будинок 2, ЄДРПОУ 42025881) - 14.06.2020 змінився керівник: була - ОСОБА_2 , стала - ОСОБА_5 . У реєстраційні документи, подані у червні 2020 року, внесено зміни відносно нового директора 12.06.2020 (т. 1 а.с. 20), коли трудові відносини між ОСББ Азов`є 2 і ОСОБА_1 вже були розірвані. А передача документів та печатки від ОСОБА_9 до ОСОБА_5 відбулася згідно акту 20.06.2020 (т. 1 а.с. 80-82), коли і фактично розпочала новий керівник виконання своїх обов`язків на підставі прийнятого уповноваженим органом управління юридичної особи рішення про її призначення, оформленим протоколом № 1 від 01.02.2020 (т. 1 а.с. 145-147). Статус ОСОБА_2 , як колишнього голови ОСББ, значиться і в змісті протоколу № 2 засідання правління від 26.09.2020; наказ про прийняття її на роботу на посаду голови об`єднання виданий 19.06.2018 ці відомості не оспорені (т.1 а.с. 77-79, 148). За таких обставин, підписана 01.06.2020 ОСОБА_2 , як чинним на той час першим керівником (за відсутності обвинувального вироку про підробку протоколу № 1 установчих зборів ОСББ Азов`є 2 від 20.06.2018 т. 1 а.с. 73), довідка про невиплату звільненому 31.05.2020 працівнику ОСОБА_1 компенсації за невикористану щорічну відпустку (т. 1 а.с. 3), є легітимною та помилково з посиланням на положення ст. 78 ЦПК України не була взята до уваги як допустимий доказ. Таким чином, апеляційним судом встановлено, що станом на момент звільнення ОСОБА_1 з роботи 31.05.2020 із нею не було призведено розрахунок, а саме не сплачено грошову компенсацію за невикористану відпустку. Кількість невикористаних позивачкою календарних днів щорічної відпустки обчислюється з урахуванням відомостей стажу для надання щорічної відпустки (за виключенням святкових та неробочих днів), обчисленого за правилами ст. 9 Закону Про відпустки, дати прийняття позивачки на роботу (19.06.2018), тривалості щорічної основної відпустки, на яку має право позивачка (24 к.дн.), і дорівнює 47 календарних днів. З приводу тривалості невикористаної відпустки у сторін спору немає. Для обчислення грошової компенсації за невикористану щорічну основну відпустку при звільненні враховуємо положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (далі Порядок № 100), сумарний заробіток за розрахунковий період червень 2019 - травень 2020 року (4173грн х 12 міс=50076грн. довідка про доходи т. 1 а.с. 6), на підставі чого визначаємо середньоденну зарплату (50076 грн : 355 к.дн. = 141,06грн.) і обчислюємо суму компенсації за невикористані 47к.дн. щорічної основної відпустки 141,06грн х47 к.дн = 6629,78грн. Сума компенсації за відпустку при звільненні належить 6629,82грн до зарплатних виплат, нарахованих (виплачених) платнику податку відповідно до умов трудового договору/контракту (оподаткований дохід в розумінні пп. 164.2.1 ПКУ), тож із неї утримують ПДФО і військовий збір. Відтак, сплаті підлягала сума компенсації за відрахуванням вказаних обов`язкових платежів (ПДФО і військовий збір) - 5337грн. За даними Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків позивачці ОСОБА_1 31.05.2020 нарахована і у ІІІ кварталі 2020 року виплачена заробітна плата в розмірі 6629,82грн (т. 1 а.с. 107), що фактично становить спірну суму невиплаченої їй при звільненні компенсації за невикористану відпустку і в грошовому вигляді за відрахуванням податків і обов`язкових платежів складає 5337грн, що була перерахована на платіжну карту позивачки лише 24.09.2020 (т. 2 а.с. 1) вже новим керівництвом ОСББ Азов`є 2, чим підтверджено визнання відповідачем свого обов`язку, як роботодавця, з виплати такої заборгованості, на чому наголошує позивачка у своїй відповіді на відзив на апеляційну скаргу (т. 2 а.с. 1). Як повідомила позивачка, вона була присутня в день звільнення її на роботі 31.05.2020. Доказів відсутності на роботі ОСОБА_1 в день звільнення роботодавцем не надано. Тому з нею роботодавець повинен був розрахуватися з виплатою всіх належних сум саме в день звільнення, чого не сталося. А виплативши позивачці грошову компенсацію невикористаної відпустки лише 24.09.2020, тобто за перебігом майже 4 місяців, роботодавцем при цьому не було компенсовано середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку (з травня по вересень) в порядку за ст. 117 КЗпП України по тій не оспорюваній за розміром і виплаченій фактично сумі компенсації. Оскільки в позасудовому порядку роботодавець не учинив дії, регламентовані ст. 117 КЗпП України щодо виплати позивачці середнього заробітку за час затримки у розрахунку, то така відповідальність роботодавця за затримку розрахунку при звільненні має бути актуалізована в судовому порядку задля захисту порушених прав позивачки ОСОБА_1 у сфері трудових відносин, що пов`язані з оплатою праці, шляхом часткового задоволення її вимог про стягнення середнього заробітку за період затримки розрахунку, виходячи з наступного. Разом з тим, колегія суддів доходить до висновку про непропорційнійсть і неспівмірність заявленого позивачкою розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні внаслідок несвоєчасної виплати компенсації за невикористану відпустку загалом 43990,95грн, що має надкомпенсаційний характер відповідальності роботодавця, в порівнянні із орієнтовним розміром майнових втрат позивача, в призмі недоотриманої ним при звільненні грошової компенсації в розмірі 5337грн (нарахована компенсація 6629,82грн). Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Так, у пунктах 75-79 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18) вказано, що: законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас, у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку . У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18) Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, і вважала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, апеляційний суд вважає за необхідне зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника, врахувавши наступне: - розмір простроченої заборгованості роботодавця за належними ОСОБА_1 при звільненні коштами компенсації невикористановї відпустки складає в нарахованому вигляді 6629,82грн (позивачці виплачено фактично за відрахуванням податків і обов`язкових платежів 5337грн); - тривалий період прострочення виплати заборгованої грошової компенсації відпустки з вини роботодавця, що заборонив своїм рішенням всупереч вимогам КЗпП України, оформленим протоколом правління № 1 від 30.05.2020 (т. 2 а.с. 2), здійснювати остаточний розрахунок із звільненим працівником ОСОБА_1 це період прострочення з червня 2020 року по 24 вересня 2020 року близько 4 місяців; - активні дії позивачки, що звернулася до суду із позовом про оплату праці впродовж одного місяця з моменту звільнення, не допускаючи тяганини; а роботодавець, попри наявність спору в суді, затримував перерахування коштів компенсації ще до вересня 2020 року. І колегія суддів не вбачає наявних у позивача поважних причин непереборного характеру, які перешкоджали своєчасній виплаті на користь працівника належних коштів при її звільненні; - враховується ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат звільненого працівника у вигляді недоотриманої ОСОБА_1 , попри неодноразові заяви до роботодавця як в позасудовому порядку, на що вона звертає увагу в позовній заяві, так і навіть з пред`явленням позову в кінці червня 2020 року; - розмір заявленої до стягнення позивачем суми середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні в остаточній редакції позову (16266,75+27724,20грн=43990,95) майже у понад 6,6 разів більший розміру заборгованої заробітної плати компенсації за невикористану відпустку (6629,82грнгрн), що є очевидно неспівмірним. На підставі ст. 117 КЗпП України, з урахуванням принципу пропорційності, справедливості і розумного балансу щодо присудження суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, з урахуванням вищевикладених фактичних у даній справі критеріїв, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає зміні із зменшенням розрахованої позивачкою компенсації середнього заробітку до 6700грн, що покриватиме орієнтовні майнові збитки позивача, пов`язані з неотриманням нею повного розрахунку. Виведена сума, на переконання апеляційного суду, відповідатиме меті відшкодування, передбаченій ст. 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, та ґрунтуватися на задекларованих п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України загальних засадах цивільного законодавства, як от справедливість, добросовісність та розумність. Разом з тим, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з колишнього роботодавця грошової компенсації за невикористану додаткову соціальну відпустку на дітей в обчисленому позивачкою розмірі 1410,06грн, що супроводжується вимогою про стягнення середнього заробітку за час затримки цієї компенсації, не підлягають задоволенню з наступних підстав. Так, у роботодавця є обов`язок щорічно вести облік всіх видів відпусток працівників та їх використання у відповідному календарному році. При прийнятті на роботу у червні 2018 року (т. 2 а.с. 13) позивачка не повідомляла роботодавця про наявність обставин, які підпадаючи під ознаки ст. 19 Закону України Про відпустки, дають їй право на додаткову соціальну відпустку на дітей. Дані обставини унеможливили для роботодавця облікування цього виду пільгової відпустки у позивачки під час її роботи. Вже після звільнення позивачки з роботи з ОСББ Азов`є 2 і тільки в ході розгляду даної справи позивачкою було надано підтверджуючи документи: свідоцтво про смерть батька дитини (т. 1 а.с. 30, 31), довідку УПФУ про те, що позивачка є отримувачем пенсії по втраті годувальника з 01.03.2020 (т. 1 а.с. 106). В даному випадку за відсутності даних про повідомлення працівницею ОСОБА_1 свого роботодавця ОСББ Азов`є 2 про наявність в неї підстав для надання додаткової відпустки, доказів чого не здобуто і на стадії апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає безпідставними заявлені вимоги у вказаній частині. А надана головою правління ОСББ Азов`є 2 Яковлевою Л.Й. інформація від 01.06.2020 про те, що ОСОБА_1 має право на компенсацію соціальної додаткової відпустки за 2019-2020 роки в розмірі 1410,06грн (т. 1 а.с. 29), не охоплювалася долученою до позовної заяви ОСОБА_1 від 30.06.2020 довідкою-розрахунком заборгованості компенсації днів відпустки (т. 1 а.с. 2, 3), тому не може бути взята до уваги при вирішенні даного спору. Враховуючи зібрані матеріали справи, а також пояснення самої ОСОБА_1 , колегія суддів доходить до висновку про недоведення належними, допустимими і достовірними доказами факту спричинення відповідачем позивачеві негативних наслідків немайнового характеру в результаті душевних страждань, яких вона зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права, пов`язані із виплатою компенсації за невикористану відпустку, що не є основною платою за виконану роботу. Дані обставини є підставою для відмови в задоволенні позову у наведеній частині позовних вимог. Висновки за результатами апеляційного перегляду справи Враховуючи ухвалення рішення суду внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального та матеріального права, з огляду на часткову обґрунтованість апеляційної скарги, таке рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову згідно вищенаведеного мотивування та призведенням подальшого перерозподілу судових витрат сторін в залежності від пропорційності задоволених вимог. Щодо судових витрат Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки рішення суду першої інстанції скасовується апеляційним судом за новим рішенням, то підлягає стягненню з відповідача ОСББ Азов`є 2 в дохід держави за подання позовної заяви позивачем, за ставками в ст. 4 Закону України Про судовий збір в розмірі 840,80грн. За наслідками апеляційного розгляду на користь позивача, що апелює, підлягає стягненню з відповідача частина сплаченого за квитанцією судового збору, розстроченого за ухвалою апеляційного суду (т. 1 а.с. 193-194, 217) в розмірі 630,60грн із достягненням з відповідача в дохід держави частини судового збору, пов`язаного із розглядом справи в суді апеляційної інстанції в такому ж розмірі 630,60грн. Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381, 382 ЦПК України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 квітня 2021 року скасувати і ухвалити нове рішення. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Азов`є 2 (код ЄДРПОУ 42025881, адреса місцезнаходження: м. Маріуполь Донецької області, Азовський житмасив, 2) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 червня 2020 року по 23 вересня 2020 року включно в розмірі 6700 (шість тисяч сімсот) гривень. В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити. Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Азов`є 2 в дохід держави витрати з оплати судового збору, пов`язані з розглядом справи в суді першої інстанції, в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок. Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Азов`є 2 на користь ОСОБА_1 частково витрати з оплати судового збору, пов`язаного із розглядом справи в суді апеляційної інстанції, в розмірі 630 (шістсот тридцять) гривень 60 копійок. Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Азов`є 2 в дохід держави витрати з оплати судового збору, пов`язані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, в розмірі 630 (шістсот тридцять гривень) 60 копійок. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених у п. 2 ч. 3 ст. 389 Цивільного процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 02 вересня 2021 року. Судді: С.А.Попова Є.Є.Мальцева О.М.Пономарьова