Постанова 4812 № 489/6080/19

25.08.21 22-ц/812/1674/21 МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 489/6080/19 Провадження № 22-ц/812/1674/21 П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 серпня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : головуючого Темнікової В.І., суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В., із секретарем судового засідання Лівшенком О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Коваленка І.В. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та встановлення нікчемності правочину, - В С Т А Н О В И В : В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», в якій просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., вчинений 31.10.2017р., зареєстрований в реєстрі за № 24577, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 (на теперішній час ОСОБА_3 ) на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту від 13.08.2008 № 640/774-К774 за період з 14.05.2015р. по 28.08.2017р. в загальній сумі 174141,97дол. США, що складається із 79550,32дол. США заборгованості за кредитом та 94591,65дол. США заборгованості за відсотками за користування кредитом. Позов обґрунтовано тим, що у листопаді 2019 року ОСОБА_1 дізналася з Єдиного реєстру боржників, що відносно неї (дошлюбне прізвище ОСОБА_4 до 10.10.2009р.) Інгульським відділом Державної виконавчої служби м. Миколаїв ведеться виконавче провадження № 6044630 щодо стягнення на користь АТ «Укрсоцбанк» згідно виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича. 07.11.2019 року представник позивачки ознайомився в Інгульському відділі ДВС з матеріалами даного виконавчого провадження та дізнався, що 31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №24577, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» (на даний час організаційну форму змінено на Акціонерне товариство «Укрсоцбанк») заборгованість за договором кредиту № 640/774-К774 від 13 серпня 2008 року за період з 14.05.2015 року по 28.08.2017 року в сумі 174 141,97дол. США, що складається з: заборгованості за кредитом 79 550,32дол. США, заборгованості за відсотками за користування кредитом 94 521,65дол. США. Позивачка вважає, що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, оскільки виконавчий напис вчинено нотаріусом без підтвердження безспірності заборгованості. Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі ст. ст. 34, 87-91 Закону «Про нотаріат», глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Мін`юсту № 296/5 від 22.02.2012 року (далі - Порядок № 296/5), пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, про що зазначено у виконавчому написі. Відповідно до п.п. 3.2., 3.5. глави 16 розділу II Порядку № 296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172; нотаріус при вчиненні виконавчого напису повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172. Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662, пунктом 2, Перелік № 1172 був доповнений пунктом 2, розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», який передбачав, що для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стя­гувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, яка залишена в силі ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р. № К/800/7651/17, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірно­му порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, в тому числі пункт 2 Змін, внесених до Переліку № 1172 щодо доповнення вказаного Переліку розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Дана постанова набрала законної сили з 22.02.2017 року, та, відповідно, з цієї дати втратив чинність пункт 2 Переліку №1172, розділ «Стягнення заборгова­ної з підстав, що випливають з кредитних відносин», що унеможливило вчинення нотаріусом виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором кредиту. Також позивачка вважає, що заборгованість за оскаржуваним виконавчим написом не є безспірною, оскільки відповідно до п. 4.5. Договору кредиту, укладеного 13.08.2008 року між банком та позивачкою, у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених п. 3.3.7, 3.3.8 Договору кредиту, протягом більше ніж 90 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом 1 робочого дня погасити кредит у повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню). Пунктами 3.3.7, 3.3.8 Договору кредиту встановлені обов`язки позичальника своєчасно погашати кредит із нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями в порядку, визначеному п. 1.1, 2.4, 2.10 Договору кредиту. Згідно з п. 1.1 Договору, Банк надає Позичальнику у тимчасове користування грошові кошти в сумі 80 544 дол. США зі сплатою 13,5% річних, з кінцевим строком повернення кредиту до 12.08.2023 року, з порядком повернення кредиту - з вересня 2008 по серпень 2023 року щомісячно до 10 числа по 447,00 дол. США, та в серпні 2023 року - 531,00 дол. США. Згідно з п. 2.4., пп. 2.4.5. цього Договору, нарахування процентів здійснюється на суму фактичної заборгованості за кредитом у валюті кредиту. Сплата процентів здійснюється щомісячно у валюті кредиту не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним місяцем, у якому нараховані проценти, а також в день повернення заборго­ваності за кредитом у повній сумі. Останні платежі на погашення кредиту і процентів за Договором кредиту були сплачені позивачкою 10.10.2008 року, строк сплати наступних платежів на повернення кредиту та процентів настав 10.11.2008 року, але позивачка нічого не сплатила банку, та протягом наступних 90 календарних днів нічого не сплачувала банку. Отже, за умовами пункту 4.5. Договору кредиту, строк повернення кредиту був змінений на дату - 09.02.2009 року (перший робочий день через 90 днів з дати настання строку сплати щомісячних платежів на погашення кредиту і процентів, які не були сплачені), в яку позичальник повинен був повернути банку всю суму кредиту з усіма нарахованими процентами, штрафними санкціями. Оскільки у вказану дату позичальник не повернула заборгованість за кредитом та не сплатила проценти, наступного дня - з 10.02.2009 року у банку виникло право вимоги повернення всієї суми кредиту з процентами. А отже, з моменту виникнення права вимоги пройшло більше трьох років, тоді як згідно ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Після зміни строку повергнення кредиту на 09.02.2009 року банк не мав права нараховувати проценти за ставкою, встановленою договором. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.11.2016 року № 6-900цс16 у справі №756/17216/13-ц. Крім того, позивачка вказує, що у матеріалах виконавчого провадження Інгульського ВДВС щодо позивачки з виконання виконавчого напису нотаріуса міститься оригінал договору від 09.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту № 640/774-К774 від 13.08.2008 року, яким затверджено графік погашення кредитної заборгованості, сплати прострочених процентів (Графік наведено у Додатку № 1 до Договору від 09.12.2013 року про внесення змін до Договору кредиту), «Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту». Однак, позивачка не підписувала таких документів, не знала про їх наявність у банку, та не вчиняла дій, які б підтверджували узгодження нею нових умов і строків виконання зобов`язань за Договором кредиту від 13.08.2008 року. Позивачка з жовтня 2009 року мала прізвище ОСОБА_5 , однак у датованих 09.12.2013 року документах зазначене її дошлюбне прізвище ОСОБА_4 , чого не могло б бути, якби позивачка підписала ці документи. Пунктом 7.1. Договору кредиту від 13.08.2008р. встановлено, що всі додатки, зміни та/або доповнення до цього Договору мають бути вчинені в письмові формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками Сторін. Уточнивши позовні вимоги в заяві від 25.05.2020р., що надійшла до суду 03.06.2020, позивачка доповнила предмет позову вимогою про встановлення нікчемності Договору про внесення змін до Договору кредиту № 640/774-К774 від 13.08.2008, укладеного 09.12.2013, та Додатку № 1 до нього. Ухвалою від 14.05.2020 року до участі у справі як правонаступника відповідача АТ «Укрсоцбанк» залучено Акціонерне товариство «Альфа-Банк». Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково. Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 24577, вчинений 13.10.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем про стягнення із ОСОБА_6 на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованості за Договором кредиту від 13.08.2008 № 640/774-К774 за період з 14.05.2015р. по 28.08.2017р. в загальній сумі 174141,97дол. США, що складається із 79550,32дол. США заборгованості за кредитом та 94591,65дол. США. заборгованості за відсотками за користування кредитом. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Розподілені судові витрати. Позивачка звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що суд першої інстанції правильно вирішив спір по суті, але вона не повністю згодна з мотивуванням рішення, тобто з підставами, з яких судом визнаний виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Так, задовольняючи позов у частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не піддягає виконанню, суд виходив тільки з того, що цей напис вчинений на підставі нікчемного Договору від 09.12.2013 року про внесення змій до Договору кредиту, Додатку № 1 до нього. При цьому суд не надав правової оцінки іншим ключовим аргументам позивача - стосовно зміни строку повернення кредиту на 09.02.2009 року, та у зв`язку з цим порушення строку вчинення виконавчого напису (ст. 88 Закону «Про нотаріат»), і припинення нарахування процентів після спливу зміненого строку повернення кредиту, а отже безпідставності їх нарахування банком та стягнення за виконавчим написом за період по 28.08.2017 року. Проте, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.10.2018 року у справі № 202/4494/16-ц міститься правовий висновок, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною 2 ст. 1050 ЦК України. Аналогічну позицію наведено у постанові Великої палати Верховного Суду від 28.03.2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18, п.п. 48-55), а також у постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 23.04.2020 року у справі № 661/1892/18 (провадження № 61-1699св19), предметом позову в якій є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а також у постановах Верховного Суду України від 16.11.2016 року у справі № 756/17216/13- ц, провадження № 6-900цс16; від 02.11.2016 року у справі № 759/11503/14-ц, прова­дження № 6-1174цс16; від 07.12.2016 року у справі № 753/21547/14-ц, провадження № 6-719цс16. Зокрема, висновки у постанові КЦС ВС у справі № 661/1892/18 та у постановах ВС України були зроблені у спорах позичальника з «Укрсоцбанком» за кредитними договорами, які також містять п. 4.5. стосовно зміни строку повернення кредиту, аналогічний за змістом пункту 4.5. Договору кредиту в даній справі. Щодо обов`язковості застосування пункту 4.5. Договору кредиту звертає увагу на правовий висновок КЦС Верховного Суду, що міститься у постановах від 16.12.2020 року у справі № 640/4666/18 (провадження 61-21377св19), від 09.12.2020 року у справі № 361/6751/16 (провадження 61-6621св19). Отже, поряд з тим, що, виконавчий напис був вчинений значно пізніше 3 років з дня виникнення в банку права вимоги, право нараховувати проценти за Договором кредиту у банку припинилося 09.02.2009 року - за спливом зміненого строку повернення кредиту, тому розмір заборгованості за процентами у виконавчому написі, яким проценти стягнуті по 28.08.2017 року, значно перевищує дійсний розмір процентів (по 09.02.2009 року). Саме з таких підстав, на погляд апелянта, виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Суд першої інстанції вказані обставини не перевіряв, оцінку їм не давав всупереч положенням статей 263, 264 ЦПК, тоді як вони зазначені у позовній заяві як основні підстави визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Посилаючись на викладене, апелянт просить змінити рішення суду в мотивувальній частині, надавши правову оцінку доводам позивачки стосовно зміни строку повернення кредиту за Договором кредиту від 13.08.2008 року № 640/774-К/774 - на 09.02.2009 року та припинення права банку нараховувати визначені Договором кредиту проценти річних 09.02.2009 року, як підставам визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Учасники процесу до судового засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України). Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України). Рішення суду зазначеним вимогам закону в повній мірі не відповідає. Приймаючи рішення у справі, суд виходив з того, що 13.08.2008р. між Акціонерним комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (далі Банк), правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», та ОСОБА_7 було укладено кредитний договір №640/774-К774. 10.10.2008р. між Банком та позивачкою було укладено Додаткову угоду №1 про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008 р. Судом першої інстанції було досліджено також оригінал та копію Договору від 09.12.2013р. про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р. та Додаток №1 від 09.12.2013р. до Договору про внесення змін до договору кредиту. Висновком експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 307 від 09.12.2020 підтверджується, що підпис від імені ОСОБА_6 , в графі «позичальник» на 1-й сторінці в Договорі від 12.12.2013р. про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р., виконаний не ОСОБА_2 , а іншою особою. Підпис від імені ОСОБА_6 в графі «Позичальник» на 2-й сторінці в Детальному розписі сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки в детальному розписі сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту, поточна дата 04.12.2013р. виконаний не ОСОБА_2 , а іншою особою. Підписи від імені ОСОБА_6 , в розділі «Реквізити та підписи сторін» в графі « ОСОБА_2 » та під написом «Позичальник» в додатку № 1 до Договору про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р., виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою. Посилаючись на положення ст.6, ч.1 ст. 205, ст. 215, ст. 207, ч.1 ст.218, ч.1 ст. 627, ч.1 ст. 638, ст.1055 ЦК України, правові висновки, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц, а також те, що згідно висновку експерта Договір від 12.12.2013р. про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р., додаток № 1 до Договору про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р. та Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки в детальному розписі сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту від 04.12.2013р. були підписані не позивачкою, а іншою особою, суд дійшов висновку, що вказані договір, додаток №1 до нього та абсолютне значення подорожчання кредиту не породжують правових наслідків для позивачки, що свідчить про нікчемність правочину в силу закону. У зв`язку із цим вимога позивача про встановлення нікчемності правочину задоволенню не підлягає внаслідок обрання позивачкою неналежного способу захисту. Щодо вирішення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд виходив із того, що згідно наданих приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловоським В.А. копії виконавчого напису №24577 від 31.10.2017р. та документів, на підставі яких вчинено даний виконавчий напис, підставою для вчинення спірного виконавчого напису послугували наступні документи: заява про вчинення виконавчого напису від 31.10.2017р., договір кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р., додаткова угода №1 від 10.10.2008р. про внесення змін до Договору кредиту, Договір від 09.12.2013р. про внесення змін до Договору №640/774-К774 від 13.08.2008р., Додаток №1 від 09.12.2013р. до Договору про внесення змін до Договору №640/774-К77, Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту від 09.12.2013р., Довідка від 28.08.2017р., розрахунок вимог банку у зв`язку з неповерненням позивачем кредитної заборгованості за кредитним договором, виписка по особовому рахунку, витяг з єдиного реєстру юридичних осіб. З огляду на те, що висновком експерта № 307 від 09.12.2020р. встановлено, що підпис від імені позивачки в договорі від 12.12.2013р. про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р., додатку №1 від 09.12.2013р. до Договору про внесення змін до договору та Детальний розпис сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту від 09.12.2013р. було підписано не позивачкою, а іншою особою, отже, дані договір, додаток №1 до нього та абсолютне значення подорожчання кредиту не породжують правові наслідки для боржника, то виконавчий напис від 31.10.2017р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., зареєстрований в реєстрі за №24577 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, з огляду на те, що був вчинений на підставі недійсного договору від 09.12.2013р. про внесення змін до Договору кредиту №640/774-К774 від 12.12.2007р., додатку №1 від 09.12.2013 року до Договору про внесення змін до договору кредиту №640/774-К774 від 13.08.2008р. та Детального розпису сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту від 09.12.2013р. За таких обставин та враховуючи, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат», так як вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною та на підставі договору, що не був підписаний позивачкою, суд першої інстанції дійшов висновку що позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню. Рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог про встановлення нікчемності Договору про внесення змін до Договору кредиту № 640/774-К774 від 13.08.2008р., укладеного 09.12.2013р., та Додатку № 1 до нього ніким із учасників справи не оскаржено в установленому законом порядку. Згідно п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 жовтня 2008 року «Про практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» у разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується. Тому рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог про встановлення нікчемності Договору про внесення змін до Договору кредиту № 640/774-К774 від 13.08.2008р., укладеного 09.12.2013р., та Додатку № 1 до нього, апеляційним судом не переглядається взагалі. Перевіряючи правильність висновків суду щодо вирішення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, апеляційний суд виходить з наступного. За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом МЮ України № 296/5 від 22 лютого 2012р. (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ України № 296/5 від 22 лютого 2012р. (далі Порядок). Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти ( ст. 50 Закону України «Про нотаріат»). За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису ( ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц. Умовами договору кредиту № 640/774-К774 від 13 серпня 2008 року погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями. Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони визначили також строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору. Згідно з частиною 3 статті 254 ЦК України строк виконання кожного щомісячного зобов`язання спливає у відповідне число останнього місяця строку. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок ( ст. 253 ЦК України). Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Відповідно до ч.1 ст. 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. Згідно з частинами 1,5 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. Відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу. Згідно з пунктами 3.3.7, 3.3.8. договору кредиту № 640/774-К774 від 13 серпня 2008 року встановлені обов`язки Позичальника своєчасно погашати кредит із нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями в порядку, визначеному п. п. 1.1., 2.4.,2.10 Договору кредиту. Відповідно до пункту 4.5 цього ж договору у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених пунктами 3.3.7, 3.3.8 цього договору, протягом більше, ніж 90 (дев`яносто) календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню). Таким чином, у пункті 4.5 договору кредиту №640/774-К774 від 13 серпня 2008 року сторони врегулювали питання дострокового повернення кредиту, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання та визначили умови такого повернення. Останній платіж на виконання умов договору щодо повернення кредитних коштів позивачка здійснила 10 жовтня 2008 року: на погашення кредиту 466,66 доларів США, та процентів 963,34 доларів США. Судом встановлено, що 31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинений виконавчий напис за реєстровим № 24577, яким запропоновано стягнути з позивачки на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за Договором кредиту № 640/774-К774 від 13 серпня 2008 року за період з 14.05.2015 року по 28.08.2017 року, в загальній сумі 174141,97дол.США, що складається з заборгованості за кредитом 79550,32дол.США, за відсотками за користування кредитом 94591,65дол. США. На підставі виконавчого напису, постановою державного виконавця Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 30.10.2019 р. відкрито виконавче провадження № 60446301. Згідно з підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Пунктом 2 Переліку (у редакції, чинній на день вчинення оскаржуваного виконавчого напису) визначено, що для одержання виконавчого напису за кредитними договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Між тим статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що обов`язковою умовою вчинення виконавчого напису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Вказана норма встановлює якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18)). Оскаржуваним виконавчим написом нотаріус запропонував стягнути з позивачки на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за період з14.05.2015 року по 28.08.2017 року, однак таке визначення запропонованої до стягнення та погодженої нотаріусом заборгованість суперечить довідці ПАТ «Уксоцбанк» від 28.08.2017 року (том 1, а .с. 149) та розрахунку вимог банку (том 1, а. с. 150-152) і свідчить про фактичне стягнення заборгованості з листопада 2008 року. Припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики в разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц наведено правовий висновок про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч.2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. Здійснивши платіж на виконання договору кредиту № № 640/774-К774 від 13 серпня 2008 року 10 жовтня 2008 року позивачка протягом наступних 90 календарних днів не виконувала зобов`язань, тому відповідно до п. 4.5 цього договору строк користування кредитом вважається таким, що сплив 09 лютого 2009 року і позичальник зобов`язаний був протягом одного робочого дня, тобто 10 лютого 2009 року погасити кредит в повному обсязі. Здійснення позивачкою платежів в погашення заборгованості за процентами 04 квітня 2011 року, 05 березня 2012 року, 10 квітня 2012 року, 14 травня 2012 року та 21 січня 2014 року не вплинуло на закінчення визначеного сторонами строку користування кредитом, оскільки ці оплати були здійснені поза межею визначених пунктом 4.5 договору 90 календарних днів. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості та не врахував, що після спливу визначеного договором строку кредитування (09 лютого 2009 року) банк не мав права нараховувати передбачені договором проценти за кредитом. За таких обставин, зважаючи на те, що банк звернувся до нотаріуса лише 31 жовтня 2017 року, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про вчинення нотаріусом виконавчого напису без дотримання вимог законодавства про безспірність заборгованості та з пропуском встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» 3-річного строку з дня виникнення права вимоги. Зазначені обставини свідчать про те, що оспорюваний позивачкою виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню, також і з цих підстаав. Такі висновки відповідають тим, яких дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 661/1892/18 за подібних обставин справи. Суд першої інстанції вказані обставини не перевіряв, оцінку їм не давав всупереч положенням статей 263, 264 ЦПК України, тоді як вони зазначені у позовній заяві як одна з підстав визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, хоча суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, але при цьому припустився порушення норм матеріального права та вимог процесуального закону, то в силу пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України рішення суду необхідно змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. В силу ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що апеляційним судом рішення суду першої інстанції змінено лише в частині мотивування і це не вплинуло на висновок щодо суті спору, відсутні підстави для розподілу судових витрат. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2021 року в оскаржуваній частині змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. Головуючий Судді Повний текст постанови складено 26 серпня 2021 року