Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 280/4400/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 19 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 280/4400/20 (суддя Лазаренко М.С., м. Запоріжжя) Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач), суддів: Іванова С.М., Панченко О.М., за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі №280/4400/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора, товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 01 липня 2020 звернувся до суду з позовом до прокуратури Запорізької області у зв`язку зі зміною назви - Запорізької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора, товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» згідно з яким просить: - визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №261 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №975к від 02.06.2020 про внесення змін в частині дати звільнення до наказу прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в прокуратурі Запорізькій області; стягнути, нарахувати та виплатити з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.06.2020 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі. В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що він з 09.08.2012 проходив службу в органах прокуратури. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та не допущено до проходження наступних етапів атестації. 29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №733к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 04.05.2020. 02.06.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №975к, яким наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №733к щодо дати звільнення ОСОБА_1 змінено, вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 02.06.2020. На думку позивача, оскаржуване рішення та накази є протиправними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Також позивач наполягає на наявності суттєвих порушень порядку проведення атестації прокурорів, які полягали у наступному: призначення складання двох іспитів в один день, що є неприпустимим. Вказує, що положення Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, на його думку, порушують його права та гарантії, визначені Конституцією України та міжнародними актами, порушують засади рівності громадян за ознакою роботи в органах прокуратури. Окрім того зазначає, що мотиву, обґрунтування прийняття спірного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року № 193 не містить. Також вказує, що станом на початок фактичного проведення атестації в Генеральній прокуратурі 23.10.2019, ні Офісу Генерального прокурора, ні обласної, ні окружної прокуратур не створено, Генеральним прокурором наказ про створення юридичної особи Офісу Генерального прокурора, у складі якої функціонуватимуть кадрові комісії, не видавався. Зазначає про те, що згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом із тим, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні дані про перебування Прокуратури Запорізької області як юридичної особи в процесі припинення або дані про дату та номер запису про державну реєстрацію припинення Прокуратури Запорізької області як юридичної особи. Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави звільнення, що свідчить про його недостатню вмотивованість. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у задоволені позову відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що спірне рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №261 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прийнято правомірно та скасуванню не підлягає. Крім того, з аналізу пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX вбачається, що цей закон пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю. В апеляційній скарзі зазначає про те, що: Аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що вжитий законодавством роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора з займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте в наказі про звільнення позивача такі підстави відсутні, як і докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури в якому позивач обіймає посаду. Предмет атестації, визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначений Законом, та додатково містить вимогу про оцінку загальних здібностей та навичок. Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не мотивоване та без зазначення обставин його прийняття. Позивач складав тестування поза межами встановлених часових меж, що вочевидь, це є результатом некоректної роботи системи комп`ютерної техніки, що могло призвести до неправильної оцінки правильності відповідей. Суд в рішенні не надав правового аналізу проведенню тестування: підставам та професійним якостям ТОВ «Сайметрікс-Україна». Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, Запорізька обласна прокуратура відтворюючи текст рішення суду першої інстанції, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, Офіс Генерального прокурора, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається, що доводи позивача про те, що передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації є порушенням його прав та свобод не ґрунтується на вимогах закону та фактичних обставинах справи. Згідно з протоколами першої кадрової комісії №8 від 10.04.2020 та №9 від 13.04.2020 комісією було розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування. Оскаржене рішення кадрової комісії є обґрунтованим, оскільки в ньому зазначено про набрання позивачем меншої кількості балів ніж прохідний бал. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення представника Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач з 09.08.2012 працював в органах прокуратури, зокрема, з 26.07.2018 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області (наказ від 26.07.2018 №1041к). Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 04.03.2020 позивач проходив перший етап атестації, який складався з двох частин тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні абстрактні логічні здібності. За наслідками тестування (другої частини) позивач набрав 92 бали з необхідних для успішного проходження першого етапу 93 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить. Відповідно, до наступного етапу атестації позивача не було допущено. 10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №8), пунктом 3 порядку денного якого було питання про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В протоколі №8 зазначено, що під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, заяви прокурорів не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур вирішено: на підставі п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації. Додатком 2 до Протоколу №8 від 10.04.2020 року є список осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в п.17 зазначений ОСОБА_1 (бал 92). Рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №261 вирішено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію. 29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №733к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 04.05.2020. 02.06.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №975к, яким наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №733к щодо дати звільнення ОСОБА_1 змінено, вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 02.06.2020. Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи та наказу про зміну дати звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду. Вирішуючи спірні відносини між сторонами та відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №261 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прийнято правомірно та скасуванню не підлягає. Крім того, з аналізу пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX вбачається, що цей закон пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності. Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697. За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221). 17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223). Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233). За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії № 1 є, згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Запорізької області наказу про звільнення позивача (т.1 а.с.79, а.с.28). Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 08.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в прокуратурі Запорізької області та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.128). 04.03.2020 позивач проходив перший етап атестації, який складався з двох частин тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні абстрактні логічні здібності. За наслідками тестування (другої частини) позивач набрав 92 бали з необхідних для успішного проходження першого етапу 93 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить. Відповідно, до наступного етапу атестації позивача не було допущено. 05.03.2020 р позивач подав голові Першої кадрової комісії заяву, в якій зазначив про те, що під час проходження другого етапу атестації, «внаслідок некоректної роботи системи бали за логічно-абстрактний тест невірно визначені, а тому занижені», мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки, програмного забезпечення та у зв`язку з цим просив здійснити перевірку правильності наданих ним відповідей під час вказаного тесту (т.1 а.с.31). 10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №8), пунктом 3 порядку денного якого було питання про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В протоколі №8 зазначено, що під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, заяви прокурорів не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур вирішено: на підставі п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації. Додатком 2 до Протоколу №8 від 10.04.2020 року визначено список осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в п.17 якого зазначений ОСОБА_1 (бал 92) (т.1 а.с. 152). У рішенні кадрової комісії від 10.04.2020 року за № 261 зазначено наступне: Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди (т.1 а.с.79). 10.04.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (т. 1 а.с. 79). Проте, в цьому рішенні відсутня будь яка оцінка обставинам на які посилався позивач у свіїй заяві від 05.03.2020 року та які перешкоджали йому пройти іспит у формі тестування. Протоколом № 9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020, позивачу на ого заяву від 05.03.2020 року було відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалено рішення, згідно з яким підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні (т.1 а.с.161 - 162). Відповідно до цього протоколу «згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавали, фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації» . Висновки викладені в протоколі №9, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки у протоколі комісії відсутня оцінка наявності або відсутності обставин на які посилався позивач у своїй заяві та які вплинули на його думку на можливість проходження ним атестації, а саме обставин в спростування доводів позивача щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, перевірки у зв`язку з цим правильності наданих ним відповідей на тестові запитання. Зазначення в протоколі № 9, проте, що під час проведення тестування відповідні акти не складались, на думку суду не є належним доказом у спростування наявності зазначених позивачем обставин, оскільки в протоколі не зазначено причин з яких такі акти не складались. Водночас, складання такого акта залежить виключно від волі осіб які проводили атестацію. На думку колегії суддів, вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заяві позивача від 05.03.2020 року на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 13.04.2020, тобто вже після прийняття Першою кадровою комісією 10 квітня 2020 р рішення №261 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, свідчить про не врахування відповідачем зазначених доводів заяви позивача, при прийнятті оскарженого рішення, оскільки її розгляд ще не було здійснено на час вирішення питання щодо не проходження позивачем тестування, що свідчить про порушенням його прав та необґрунтованість оскарженого рішення, оскільки його прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Отже, рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №261 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та підлягає скасуванню. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Отже, на думку колегії суддів, оскільки рішення Першої кадрової комісії згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Запорізької області наказу №733к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 02.06.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру та доповнення до нього у вигляді наказу прокурора Запорізької області №975к від 02.06.2020 про внесення змін в зазначений наказ в частині дати звільнення, з якими позивача було ознайомлено 02.06.2020 року, то такі накази, як похідні від цього рішення, є також протиправними та підлягають скасуванню (т. 1 а.с. 29). Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено під час апеляційного розгляду справи, що ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на день звільнення з посади відсутні, тому посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру є безпідставними. Отже, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури та відповідно ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася. Реорганізація прокуратури Запорізької області, відповідно до передбаченого законодавством порядком, не здійснювалась. У зв`язку з цим, колегія суддів, за відсутності ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, вважає, що посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру є безпідставними. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення такої особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію. Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13). Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і у вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин. Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями. На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. Таким чином, поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області з 02.06.2020 року за наявності у відповідача права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є втручанням у дискреційні повноваження керівника Запорізької обласної прокуратури. Отже, позивач повинен бути поновлений на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено та враховуючи те, що у відповідності до наказу про звільнення позивача №733к від 29.04.2020, та наказу відповідача № 975к від 02.06.2020 року позивач був звільнений із займаної посади з 02.06.2020, тому саме з цією дати має відбутись його поновлення. Крім того, частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно зі статтею 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. Вищезазначені норми права передбачають право особи, яку було незаконно звільнено та в подальшому у відношенні до якої роботодавцем було здійснено затримання виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі на отримання саме середнього заробітку за час такої затримки. При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року № 108/95 - ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок №100). Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося 02 червня 2020 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за квітень - травень 2020 року. Згідно з довідкою відповідача (т.2 а.с. 137), середньоденна заробітна плата позивача дорівнює 1047,21 грн. З вказаним розрахунком представник позивача погодився та щодо його застосування не заперечував. Судом апеляційної інстанції встановлено, що період вимушеного прогулу складає 304 робочих дні з наступного дня після звільнення 03 червня 2020 року по час розгляду справи судом апеляційної інстанції 19 серпня 2021 року. Враховуючи це, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, становить 318351,84 грн виходячи з розрахунку: 1047,21 грн х 304 робочих дні. При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, та прийняти нову постанову якою позов задовольнити частково: визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №261 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №975к від 02.06.2020 про внесення змін в частині дати звільнення до наказу прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 02.06.2020 року. Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 червня 2020 року по 19 серпня 2021 року в сумі 318351,84 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів. На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково. Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі №280/4400/20 - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №261 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №975к від 02.06.2020 про внесення змін в частині дати звільнення до наказу прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 02.06.2020 року. Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 червня 2020 року по 19 серпня 2021 року в сумі 318351,84 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 19 серпня 2021 року. Повне судове рішення складено 20 серпня 2021 року. Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко суддя С.М. Іванов суддя О.М. Панченко