Постанова 4851 № 440/995/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 серпня 2021 р. Справа № 440/995/21 Другий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді: Присяжнюк О.В., Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. , розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 р. (ухвалене суддею Чесноковою А.О.) по справі № 440/995/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, що полягає у недопуску до проходження атестації, зокрема, невключенні ОСОБА_1 до графіку складання прокурорами іспитів у формі анонімного тестування; зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити до проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до положень Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, як особу, яка на виконання приписів вказаного Закону України № 113-ІХ, будучи прокурором, який на день набрання ним чинності, займав посаду прокурора місцевої прокуратури та подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 р. позов задоволено частково, а саме: визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, що полягають у недопуску до проходження атестації, зокрема, невключенні ОСОБА_1 до графіку складання прокурорами іспитів у формі анонімного тестування; зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити до проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до положень Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р.; в іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 р. та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України «Про прокуратуру», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи. Позивач подав до суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав. Згідно із ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судовим розглядом встановлено, що позивач з 27.12.2016 р. працював в органах прокуратури на різних посадах. 08.10.2019 р. позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Наказом Прокурора Харківської області № 2160 від 21.10.2019 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новобоварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області та органів прокуратури з 25.10.2019 р., у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»). 22.09.2020 р. позивач звернувся до чотирьох кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявами щодо допуску до атестації. 12.10.2020 р., у зв`язку з неотриманням відповідей на свої звернення, позивач повторно звернувся до вказаних вище кадрових комісій за їх електронними адресами. 17.12.2020 р. ОСОБА_1 звернувся із запитом на доступ до публічної інформації до Офісу Генерального прокурора та вказаних кадрових комісій з питання надання інформації щодо розгляду його звернень. Листом від 19.01.2021 р. Офісу Генерального прокурора № 07-690-21 (№ 07/1/1-4927ВИХ-21) ОСОБА_1 повідомлено про відсутність підстав для включення його до графіку складання прокурорами іспитів у формі анонімного тестування. Не погоджуючись з такою бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде зобов`язання Офісу Генерального прокурора допустити до проходження атестації ОСОБА_1 , відповідно до положень Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав. Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (в подальшому - Закон № 1697-VII). 25.09.2019 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (в подальшому - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус". Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2010 року № 1697. Відповідно до п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно із п. 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в подальшому - Порядок № 221). Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221). Згідно із п.п. 7, 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що необхідність і можливість проходження атестації передбачена лише для особи, яка займає посаду прокурора в органах прокуратури. Судовим розглядом встановлено, що наказом прокурора Харківської області № 2160 від 21.10.2019 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новобоварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області та органів прокуратури з 25.10.2019 р., у зв`язку з поданням заяви про звільнення за власним бажанням. Тобто, на час проведення атестації прокурорів у листопаді 2020 року, позивач не займав посаду прокурора, у зв`язку з чим відсутні підстави для включення позивача до графіку складання іспитів прокурорами місцевих прокуратур. Таким чином, оскільки чинним законодавством передбачено, що проходження прокурорами атестації не поширюється на осіб, які не мають статусу прокурорів, то відповідачем правомірно не включено позивача до графіку складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування, оскільки на час проведення атестації позивач вже не працював в органах прокуратури. Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права. Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 р. та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . Керуючись ст. ст. 229, 243, 308, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 по справі № 440/995/21 - скасувати. Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду. Головуючий суддя О.В. Присяжнюк Судді С.П. Жигилій Т.С. Перцова