Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/696/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/696/21 Суддя першої інстанції: Кузьменко А.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 серпня 2021 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді - Степанюка А.Г., суддів - Бєлової Л.В., Карпушової О.В., при секретарі - Закревській І.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на проголошене о 10 годині 50 хвилин рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року, повний текст якого складено 31 травня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - ВСТАНОВИЛА: У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної митної служби України (далі - Відповідач, ДМС України), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ ДМС України №1031-о від 22.10.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » щодо припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 , заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України, у зв`язку зі скороченням посади державної служби; - визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України № 1250-о від 11.12.2020 року «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 22 жовтня 2020 року № 1031-о «Про звільнення ОСОБА_1 » щодо припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 , заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України, у зв`язку зі скорочення посади державної служби; - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України; - стягнути з ДМС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 43 048,80 грн., з наступним відрахуванням усіх необхідних платежів та податків при видачі грошової суми; - стягнути з ДМС України на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 15 816,00 грн. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.05.2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи містять належні і допустимі докази скорочення посади державної служби, яку обіймав ОСОБА_1 , а також повідомлення останнього про наступне вивільнення в установлені ст. 9-1 Закону України «Про державну службу» порядок і спосіб. Крім того, суд підкреслив, що положення чинної на час виникнення спірних правовідносин норми ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» закріплювали право, а не обов`язок суб`єкта призначення щодо переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду. Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, судом не було враховано факту відсутності у ОСОБА_1 його власної електронної пошти, а також ненадання ДМС України доказів того, що на робочу електронну пошту Позивача направлялося саме попередження про наступне вивільнення, по-друге, судом не надано оцінку доводам ОСОБА_1 про те, що норма ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» не відповідає Конституції України та у подальшому до неї були внесені зміни з метою виправлення допущеної законодавцем помилки. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.07.2021 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 18.08.2021 року. У відзиві на апеляційну скаргу ДМС України просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що попередження про наступне звільнення було направлено ОСОБА_1 у відповідності до вимог Закону України «Про державну службу» на електронну пошту, а тому, оскільки указаним Законом не передбачено обов`язку суб`єкта призначення чи керівника державної служби пропонувати державному службовцю вакантні посади, то звільнення Позивача відбулося у відповідності до вимог чинного законодавства з урахуванням тимчасової непрацездатності особи. У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю. Представник Відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Крім того, зауважив, що доступ до електронної пошти ОСОБА_1 був можливий з будь-якого, а не лише робочого, комп`ютера. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого. Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, на час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 на підставі наказу ДПС України від 04.08.2020 року №674-о працював на посаді заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України (а.с. 114). Листом від 21.09.2020 року №08-1/12-01/10/12020 «Про доведення до відома» ОСОБА_1 на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено попередження про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням посади, яку обіймав Позивач (а.с. 121-122, 176). Наказом ДМС України від 22.10.2020 року №1031-о «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» припинено державну службу та ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 27.10.2020 року (а.с. 123). Крім того, наказом ДМС України від 11.12.2020 року № 1250-о «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 22 жовтня 2020 року № 1031-о «Про звільнення ОСОБА_1 » внесено зміни до п. 1 та пп. 2.1 п. 2 наказу ДМС України №1031-о від 22.10.2020 року щодо дати припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 та вказано, що дата припинення державної служби та звільнення є 23.11.2020 року (а.с. 124-125). Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 5, 9-1, 83, 87-1 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон), ст. ст. 40, 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а також Інструкції щодо заповнення особової картки державного службовця, затвердженої наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 року №156 (далі - Інструкція №156), суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що при попередженні та наступному звільненні Позивача Відповідачем було повністю дотримано вимоги ст. 87 Закону України «Про державну службу». З такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке. Основні принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовано Законом України «Про державну службу» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону). Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Порядок припинення державної служби на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону деталізовано у частині третій указаної статті, згідно якої суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Отже, обов`язковою передумовою виникнення права у суб`єкта призначення права на припинення державної служби державного службовця є, зокрема, скорочення посади державної служби та попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше як за 30 календарних днів. Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, із змісту наявних у матеріалах справи копії штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік, затвердженого 19.06.2020 року (а.с. 126-148), та копії штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік, затвердженого 20.08.2020 року (а.с. 149-171), вбачається, що мало місце скорочення посади заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України внаслідок зміни штатного розпису державного органу без скорочення чисельності штату державних службовців. Викладене свідчить про виникнення у ДМС України визначених Законом передумов для повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення. Порядок доведення до відома державного службовця інформації або документів регламентовано статтею 9-1 Закону, відповідно до якого доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 1). Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними (ч. 2). Державний службовець при вступі чи проходженні державної служби зобов`язаний повідомити службу управління персоналом про його засоби електронної пошти чи інші засоби телекомунікаційного зв`язку з ним з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів (ч. 3). Інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення (ч. 4). Отже, законодавцем передбачено можливість доведення до відома державного службовця інформації або документів шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, шляхом направлення їх електронною поштою. Суд першої інстанції обґрунтовано підкреслив, що в силу ч. 3 ст. 9-1 Закону державний службовець, зокрема, при проходженні державної служби зобов`язаний повідомити службу управління персоналом про його засоби електронної пошти чи інші засоби телекомунікаційного зв`язку з ним з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів. При цьому, як свідчать матеріали справи, у п. 10 особової картки державного службовця №280 у відповідності до Інструкції №156 зафіксовано, що електронною адресою ОСОБА_1 є ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 92). Отже, зазначивши указану адресу електронної пошти в особовій картці, пункт 10 якої в силу положень п. 2 Інструкції №156 заповнюється претендентом на посаду, Позивач з урахуванням приписів ч. 3 ст. 9-1 Закону виконав свій обов`язок із повідомлення служби управління персоналом про його засоби електронної пошти з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів. Відтак ОСОБА_1 підтвердив, що указана адреса електронної пошти може бути використана для доведення до його відома службової інформації та документів. Посилання Апелянта на те, що поняття «його електронна пошта» не можна ототожнювати з поняттям «електронна пошта», судовою колегією оцінюється критично, оскільки, як було підкреслено вище, у розумінні положень ч. 3 ст. 9-1 Закону та приписів Інструкції №156 визначена Позивачем адреса електронної пошти є тим засобом телекомунікаційного зв`язку, який може бути використаний для доведення до відома державного службовця службової інформації та документів. Разом з тим, перевіряючи доводи Апелянта про те, що матеріали справи не містять доказів отримання ним попередження про наступне звільнення через відсутність відомостей щодо змісту електронного листа, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке. Як було встановлено раніше, на підтвердження факту направлення на електронну пошту Позивача попередження про наступне звільнення Відповідачем було надано копію попередження (а.с. 121), копію листа від 21.09.2020 року №08-1/12-01/10/12020 «Про доведення до відома» (а.с. 122) та фотографію екрану комп`ютера, із змісту якого вбачається, що у папці «Відправлені» міститься датований 21.09.2020 року лист №08-1/12-01/10/ 12020 на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 із вкладеним файлом « 12020.pdf » (а.с. 176). Поряд з цим, як вірно підкреслено Позивачем, однак було залишено поза увагою суду першої інстанції, належних і допустимих доказів, що вкладений файл « 12020.pdf» є документом «Попередження про наступне звільнення» Відповідачем не надано. Крім того, судова колегія звертає увагу, що, як було підкреслено вище, ч. 1 ст. 9-1 Закону передбачає, що у разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1042, яка набрала чинності 20.12.2019 року (далі - Порядок №1042). Пунктом 1 Порядку №1042 передбачено, що останній визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» (далі - Закон). Відповідно до п. 2 Порядку №1042 інформація або документи надсилаються державному службовцю з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі. Разом з тим, за правилами п. 3 Порядку №1042 факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця (далі - протокол). Пунктом 4 Порядку №1042 передбачено, що протокол складається в довільній формі працівником державного органу, визначеним суб`єктом призначення або керівником державної служби, та повинен містити: 1) дату, час та місце складення протоколу; 2) підставу надіслання інформації або документів державному службовцю з посиланням на відповідну норму Закону; 3) дату, час та вид засобу телекомунікаційного зв`язку, за допомогою якого надіслано інформацію або документи державному службовцю; 4) контактні дані державного службовця, за якими надіслано інформацію або документи з використанням засобу телекомунікаційного зв`язку (номер телефону, адресу електронної пошти тощо); 5) короткий зміст інформації або документів, які надіслані державному службовцю; 6) найменування посади, прізвище та власне ім`я державного службовця, якому надіслано інформацію або документи; 7) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я працівника державного органу, який надіслав інформацію або документи державному службовцю; 8) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я уповноваженого працівника державного органу, який склав протокол; 9) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я керівника служби управління персоналом; 10) додатки до протоколу, що підтверджують факт надіслання інформації або документів (копію знімку екрану засобу телекомунікаційного зв`язку тощо). Згідно п. 5 Порядку №1042 протокол складається в одному примірнику та зберігається у службі управління персоналом. Положеннями п. 6 указаного Порядку №1042 передбачено, що державний службовець, якому доведено інформацію або документи до відома, має право отримати завірену в установленому порядку копію відповідного протоколу. Разом з тим, всупереч наведених норм, Відповідачем як суб`єктом владних повноважень, який заперечує проти позову, не доведено, що протокол про доведення до відома ОСОБА_1 попередження про наступне звільнення складався уповноваженими посадовими особами ДМС України, як це імперативно передбачено приписами Порядку №1042. Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідно до ч. 2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Таким чином, оскільки у розумінні положень ч. 1 ст. 9-1 Закону та приписів п. 3 Порядку №1042 факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом, а доказів складання відповідного протоколу матеріали справи не містять, то колегія суддів з урахуванням норм ч. 2 ст. 74 КАС України приходить до висновку, що належними і допустимими доказами не підтверджено факту ознайомлення ОСОБА_1 з попередженням про наступне звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису без скорочення чисельності державних службовців. Викладене, у свою чергу, свідчить про недотримання Відповідачем процедури припинення державної служби Позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону в частині забезпечення попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Крім того, як вже було зазначено вище, відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб`єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 16.06.2021 року у справі № 440/1964/20 та від 15.07.2021 року у справі № 140/6353/20. Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, з моменту попередження про наступне вивільнення і по дату звільнення з державної служби Відповідачем не пропонувалось Позивачу іншої рівноцінної посади державної служби, та/або іншої роботи (посади державної служби). Верховний Суд у постанові від 15.07.2021 року у вже згаданій справі №140/6353/20 наголосив, що з огляду на приписи ч. 3 ст. 87 Закону (у редакції з 13.02.2020 року) судами не встановлено, чи були наявні у відповідача, станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне звільнення, будь-які вакантні посади державної служби. Досліджуючи указані обставини з урахуванням висновків Верховного Суду в аналогічних правовідносинах, судова колегія звертає увагу, що, як було вірно встановлено судом першої інстанції, за наслідками зміни штатного розпису Державної митної служби України на 2020 рік з 20.08.2020 року посада державної служби, яку обіймав ОСОБА_1 , була скорочена, а тому у ДМС України виникли підстави для попередження Позивача про наступне звільнення. При цьому посилання Апелянта на неврахування судом першої інстанції протиправного та дискримінаційного характеру правової норми, що міститься у ч. 3 ст. 87 Закону, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 16.06.2021 року у справі № 440/1964/2044, оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників, то в даному випадку підлягають застосуванню норми спеціального законодавства, по-друге, аналіз змісту спірних у цій справі індивідуальних актів щодо Позивача свідчить, що останні не надають необґрунтованих переваг особам за їх певними ознаками та не передбачають поводження з особами у різний спосіб у відносно схожих ситуаціях. Разом з тим, встановлене вище порушення порядку повідомлення ОСОБА_1 про наступне звільнення, а саме відсутність у матеріалах справи доказів, які б підтверджувати відповідне повідомлення державного службовця не пізніше ніж за 30 календарних днів до дати звільнення, свідчить про те, що останнього було звільнено ДМС України з порушенням установленого законом порядку, що має своїм наслідком висновок про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Указаний висновок за умови встановлення обставин порушення порядку звільнення працівника з роботи узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 31.05.2021 року у справі № 0840/3202/18. З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ ДМС України №1031-о від 22.10.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням процедури звільнення державного службовця у зв`язку із скороченням посади. У розрізі наведених вище мотивів підлягає також визнанню протиправним та скасуванню наказ ДМС України № 1250-о від 11.12.2020 року «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 22 жовтня 2020 року № 1031-о «Про звільнення ОСОБА_1 », оскільки вимога про його скасування є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №1031-о від 22.10.2020 року. Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже, враховуючи указані нормативні приписи, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Згідно позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 16.10.2012 року у справі №21-267а12, а також Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах від 24.02.2021 року у справі №821/358/16, від 11.02.2021 року у справі №640/21065/18, від 20.01.2021 року у справі №640/18679/18, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_1 має бути поновлений ДМС України на посаді заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України. Крім того, судовою колегією враховується, що згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок №100), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. При цьому, згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. Із змісту наявної у матеріалах справи довідки ДМС України від 05.01.2021 року №4 (а.с. 186) вбачається, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період з вересня 2020 року по жовтень 2020 року складала 2 391,60 грн. При цьому судом апеляційної інстанції не беруться до уваги відомості довідки ДМС України від 17.02.2021 року №42 (а.с. 172), оскільки відомості указаної довідки містять різні відомості щодо преміювання Позивача, у той час як і момент подання позовної заяви ОСОБА_1 розмір середньоденної заробітної плати визначався виходячи з сум, які збігаються саме з інформацією довідки від 05.01.2021 року №4. Згідно листів Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» та від 12.08.2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 24.11.2020 року по 17.08.2021 року складає

182. Таким чином, з огляду на викладене стягненню з ДМС України на користь ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.11.2020 року по 17.08.2021 року в сумі 435 271,20 грн. (2 391,60 грн. х 182 робочих дні) з урахуванням податків і зборів. Згідно п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби; Відповідно до абз. 3 п. 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Абзацом 4 п. 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. З урахуванням вказаних правил середньомісячне число робочих днів за період вересень-жовтень 2020 року становило 21,5 ((22 + 21) / 2), у зв`язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України, складає 51 419,40 грн. (2 391,60 грн. х 21,5). Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Таким чином, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про необґрунтованість позовних вимог, залишивши поза увагою відсутність у матеріалах справи належних і допустимих доказів своєчасного повідомлення особи про наступне звільнення. У зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового про задоволення позовних вимог. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати. Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Таким чином, сплата Позивачем у цій справі судового збору не може мати наслідком присудження витрат з його сплати за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача та підлягає поверненню у порядку, визначеному ст. 7 Закону України «Про судовий збір», як помилково сплачена. Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 371 КАС України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити повністю. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2021 року - скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України №1031-о від 22 жовтня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України № 1250-о від 11 грудня 2020 року «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 22 жовтня 2020 року № 1031-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді заступника директора департаменту - начальника управління організації боротьби з митними правопорушеннями та міжнародної взаємодії Департаменту організації протидії митним правопорушенням Державної митної служби України . Стягнути з Державної митної служби України (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г, код ЄДРПОУ 43115923) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 435 271 (чотириста тридцять п`ять тисяч двісті сімдесят одна) гривня 20 копійок. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 51 419 (п`ятдесят одна тисяча чотириста дев`ятнадцять) гривень 40 копійок. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Головуючий суддя А.Г. Степанюк Судді Л.В. Бєлова О.В. Карпушова Повний текст постанови складено « 18» серпня 2021 року.