Постанова 4856 № 240/8017/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/8017/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романченко Євген Юрійович Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В. 28 липня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Ватаманюка Р.В. суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. , за участю: секретаря судового засідання: Стаднік Л. В., позивача: ОСОБА_1 , представника відповідача: Колівошко С. М. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури (далі - відповідач 1, 2) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити інші дії, В С Т А Н О В И В : І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ Позивач 01.06.2020 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії № 228 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора; - визнати протиправним та скасувати наказ № 93 к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області; - поновити ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 01.05.2020 або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення; - стягнути з прокуратури Житомирської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення; - допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу; - стягнути з відповідачів витрати на професійну правничу допомогу. ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №228 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Житомирської області О.Василіва від 28.04.2020 № 93 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 01.05.2020. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 01.02.2021 в сумі 192523,28 грн. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що Перша кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 06.03.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України. Отже приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія діяла необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а відтак рішення від 10.04.2020 № 228 є протиправним та підлягає скасуванню. Оскільки відповідачами до суду першої інстанції не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, то наказ № 93к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області є протиправним та підлягає скасуванню. Враховуючи, що накази, на підставі яких позивача звільнено з посади є протиправними та підлягають скасуванню, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність поновити позивача на посаді з якої його було звільнено із виплатою середнього заробітку. ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції сторони подали апеляційні скарги. Позивач в своїй апеляційній скарзі просить суд змінити рішення суду першої інстанції. Відповідачі в своїх апеляційних скаргах просять суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. Позивач в обґрунтування своєї апеляційної скарги вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що на момент звернення позивача з позовною заявою до суду відповідач 2 мав найменування прокуратури Житомирської області. У вересні 2020 року прокуратура Житомирської області була перейменована в Житомирську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи та без процедури ліквідації чи реорганізації, а тому вважає, що суд мав поновити його на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді в юридичній особі, що існувала в зазначеному органі на момент такого поновлення. Відповідач 1 Офіс Генерального прокурора в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначив, що рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №228 відповідає типовій формі та в ньому наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 46 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону таке рішення не потребує. Відтак перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством з дотриманням принципів пропорційності та законності. Відповідач 2 Житомирська обласна прокуратура в обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому вказаний закон пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури. Відтак, поновлення позивач, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження на посаді в органах прокуратур, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому вказано, що оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Житомирської області, то відсутні правові підстави для покладання на Житомирську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Позивач та відповідач 2 правом подання письмового відзиву на апеляційні скарги не скористалися, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ Ухвалою суду від 30.03.2021 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури. Ухвалою суду від 15.04.2021 справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на 02.06.2021 о 09:30. 02.06.2021 у зв`язку з участю члена колегії у онлайн підготовці голів і заступників голів апеляційних судів розгляд справи перенесено на 09.06.2021 09:40. 09.06.2021 до суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи у зв`язку із продовженням в Україні дії карантинних обмежень. На підставі вказаного клопотання розгляд справи перенесено на 21.07.2021 о 09:30. 20.07.2021 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою позивача. На підставі вказаного клопотання розгляд справи перенесено на 28.07.2021 о 09:40. 28.07.2021 позивач в судовому засіданні заперечив проти апеляційних скарг відповідачів, просив суд задовольнити його апеляційну скаргу та змінити рішення суду першої інстанції. Представник відповідачів в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційних скарг відповідачів та просила суд задовольнити їх повністю, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення. VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 02.08.2007. Відповідно до наказу від 15.01.2018 №151 ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області. Позивачем 11.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 02.03.2020. Пунктом 4 розділу 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 70 балів. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку 1 протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8 набрав 46 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (70) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Першою кадровою комісією 10.04.2020 прийнято рішення № 228 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора, в якому зазначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора набрав 46 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до наступних етапів атестації. На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №93к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, звернувся до суду з цим позовом. VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення. Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. За приписами ч. 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин). Згідно із пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14.10.2010. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису. За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ). Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ). Згідно пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок), яким визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання. Положеннями п.7 - п.9 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1). У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2). Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4). Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5). Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6). Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі - Порядок №233). Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233). Відповідно до п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233). Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233). Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. 20.02.2020 перша кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора. Пунктом 4 розділу 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 70 бали, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту. При цьому згідно матеріалів справи 11.10.2019 позивачем Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації за формою та в строки, визначені п.10 Порядку. За результатами тестування на рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, результат тестування ОСОБА_1 склав 46 балів. 10.04.2020 першою кадровою комісією прийнято рішення № 228 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора". Надаючи оцінку вказаному рішенню колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. Згідно пункту 12 Порядку №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. При цьому відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики в залежності від етапу атестації, на якому таке рішення приймається, та відповідно його здатності на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на займаній посаді. В той же час оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури. Як вбачається з матеріалів справи, до ухвалення спірного у даній справі рішення позивач, не погоджуючись із результатом іспиту, посилаючись на неточність та некоректність роботи комп`ютерної техніки подав до Першої кадрової комісії заяву, у якій просив дати можливість повторно пройти іспит у зв`язку з технічним збоєм. Заява позивача від 06.03.2020 розглянута, про що свідчить Протокол першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 та за результатами розгляду вказаної заяви комісією встановлено, що згідно даних тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено, у зв`язку з чим відсутні підстави для повторного проходження тестування, передбачені пунктом 7 Порядку №221. Разом з тим з Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 вбачається, що на її адресу надійшло 65 звернень прокурорів, в тому числі і позивача, в яких усі кандидати скаржились, крім іншого, на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів). При цьому, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Судом першої інстанції вірно зазначалося, що Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні несправності у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином. Крім того, ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативним актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації, відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221, віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії. В той же час зі змісту Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 вбачається, що ряд аналогічних заяв від інших прокурорів були розглянуті, зокрема, комісією вивчались роздруківки складених тестів, надавалась оцінка тестовим питанням, на які заявники вважали, що правильно відповіли, однак комп`ютерна система зарахувала їх як неправильні відповіді та вирішувалось питання щодо призначення повторного тестування на додатковий день. У вказаному протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка Першою кадровою комісією порушеному позивачем питанню щодо перегляду результатів тестування у заяві від 06.03.2020. Відповідно до пункту 6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону. Натомість, як вірно встановлено судом першої інстанції, у рішенні Першої кадрової комісії, оформленому протоколом від 10.04.2020 №8, за результатом розгляду заяви позивача, комісія, пославшись виключно на факт не звернення прокурорами до представників кадрової комісії для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відмовила позивачу у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. При цьому матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 06.03.2020 факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань. Разом з цим, факт такого збою підтверджений листом ТОВ "Сайметрікс -Україна" від 27.04.2020, надісланого на адресу заступника Генерального прокурора України Мамедова Г.А. Колегія суддів зауважує, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення, без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства. Таким чином Перша кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 06.03.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України. Відтак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія діяла необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а відтак рішення від 10.04.2020 № 228 є протиправним та підлягає скасуванню. Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді колегія суддів зазначає наступне. Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З наведеної норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Не зазначення у наказі відповідача належної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Натомість принцип правової визначеності є одним із основоположних аспектів верховенства права. Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання), Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Вказане узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 та вірно враховано судом першої інстанції. Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки неодноразово застосовувалися Верховним Судом у постановах від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15. Разом з тим під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ № 93к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області є протиправним та підлягає скасуванню. Стосовно позовних вимог про поновлення на посаді суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Положеннями ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України вказано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, а саме: прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області. Щодо висновку суду першої інстанції в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та звернення рішення суду до негайного виконання колегія суддів зазначає, що скаржниками не наведено аргументів, щодо незаконності прийняття оскаржуваного рішення в цій частині, при цьому, суд апеляційної інстанції перевірив законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову у вказаній частині. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову шляхом визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №228 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", наказу прокурора Житомирської області О. Василіва від 28.04.2020 № 93 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 01.05.2020 із стяненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 01.02.2021 в сумі 192523,28 грн та звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 04 серпня 2021 року. Головуючий Ватаманюк Р.В. Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.