Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/706/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/706/21 Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк М.Ф. Суддя-доповідач: Залімський І. Г. 05 серпня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Залімського І. Г. суддів: Драчук Т. О. Сушка О.О. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернулася з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, викладене в протоколі засідання комісії за №6 від 30.11.2020, в частині відмови ОСОБА_1 в подальшому проходженні атестації прокурорів регіональних прокуратур. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 позов задоволено. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивач правомірно була не включена до графіку проведення співбесід, так як не має статусу прокурора, а є державним службовцем на відповідній посаді в органах прокуратури. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказала на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважила, що відповідач не має повноважень на прийняття оскаржуваного рішення про "відмову в подальшому проходження атестації прокурорів", при ухваленні вказаного рішення відповідач не врахував, що позивач не відноситься до кола осіб на яких не поширюється Положення щодо проходження прокурорами атестації, визначено приписами п.8 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. До того ж, прийняттям оскаржуваного рішення відповідач по суті скасував своє ж рішення №3 від 11.11.2020 про допуск Позивача до проходження співбесіди. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021, у зв`язку із неявкою сторін у судове засідання, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків. Встановлено, що ОСОБА_1 з вересня 2007 року працює в органах прокуратури. Станом на 25.09.2019 позивач працювала на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Житомирської області. Перебуваючи на вказаній посаді, позивач 08.10.2019 подала заяву про намір пройти атестацію та про переведення на роботу в Житомирську обласну прокуратуру. З 06.02.2020 позивача звільнено із займаної посади у зв`язку із переведенням з 07.02.2020 на роботу за конкурсом на адміністративну посаду державної служби Офісу Генерального прокурора. З 07.05.2020 позивач була переведена з Офісу Генерального прокурора на посаду заступника начальника відділу кадрової роботи та державної служби прокуратури Житомирської області (посада державного службовця). Відповідно до рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2020 позивача включено у графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на 11.11.2020. Згідно рішення №1 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020 (протокол №3) позивача, як особу, що успішно пройшла анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки, було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички. Відповідно до рішення №3 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020 (протокол №3) позивача, як особу, що успішно пройшла анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Рішенням відповідача, яке оформлене протоколом №6 від 30.11.2020, відмовлено позивачу в подальшому проходженні атестації прокурорів, адже відповідно до повідомлення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, позивач наказом прокурора Житомирської області від 04.02.2020 звільнена з посади прокурора та органів прокуратури за власним бажанням і на даний час не має статусу прокурора у зв`язку з чим не може брати подальшу участь у атестації прокурорів. Позивач не погодилась із вказаним рішенням від 30.11.2020 та звернулась до суду. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має повноважень на прийняття оскаржуваного рішення про "відмову в подальшому проходження атестації прокурорів", при ухваленні вказаного рішення відповідач не врахував, що позивач не відноситься до кола осіб на яких не поширюється Положення щодо проходження прокурорами атестації, визначено приписами п.8 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. До того ж, прийняттям оскаржуваного рішення відповідач по суті скасував своє ж рішення №3 від 11.11.2020 про допуск Позивача до проходження співбесіди. Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне. Порядок та підстави проходження прокурорами атестації регулюються нормами Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (Закон N 1697-VII) із врахуванням змін, внесених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Відповідно до п.7 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом п.7 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Згідно п.12 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктом 9 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу. Відповідно до положень п.13 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Процедура оцінки професійної компетентності прокурора та його професійної етики та доброчесності врегульована правовими нормами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 з подальшими змінами та доповненнями (Порядок №221). За приписами пунктів 2, 4, 6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Згідно п.10 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Апеляційний суд зазначає, що станом на час набрання чинності Законом №113-IX позивач працювала на посаді прокурора, мала статус прокурора та 08.10.2019 подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію. Разом з цим, з 06.02.2020 позивача звільнено із посади прокурора у зв`язку із переведенням з 07.02.2020 на роботу за конкурсом на адміністративну посаду державної служби Офісу Генерального прокурора. Необхідно зауважити, що займаючи посаду на державній службі позивач втрачає статус прокурора, який є обов`язковою умовою для проходження атестації та переведення на посаду прокурора. При цьому, звільнення позивача з посади прокурора відбулось за її власним бажанням. Оскільки передбаченій вказаними нормами атестації підлягають виключно прокурори, позивач з часу втрати статусу прокурора не може проходити таку атестацію. При цьому, апеляційний суд зазначає, що допущення позивача до атестації та проходження позивачем певних етапів атестації не свідчить про протиправність спірного рішення, адже станом на час набрання чинності Законом №113-IX позивач працювала на посаді прокурора, а тому відповідач на мав права відмовити позивачу у прийнятті заяви про проходження атестації. Посилання суду першої інстанції на те, що відповідач не має повноважень на прийняття оскаржуваного рішення про "відмову в подальшому проходження атестації прокурорів", апеляційний суд враховує, але зауважує наступне. Так, за приписами п.8 розділу 1 Загальні положення Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія, до якої відноситься Відповідач у справі, ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Разом з цим, у даному випадку відповідач не мав права приймати рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації позивачем, адже позивач не має статусу прокурора та не може проходити таку атестацій, а прийняття вказаних рішень допускається лише щодо прокурорів. При цьому, колегія суддів зазначає, що прийняття спірного рішення у даному випадку є логічним та обґрунтованим. У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити дії скасувати. Ухвалити нове рішення. Відмовити у задоволенні позову. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Головуючий Залімський І. Г. Судді Драчук Т. О. Сушко О.О.