Постанова 4852 № 280/6601/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 27 липня 2021 року м. Дніпросправа № 280/6601/20 Суддя І інстанції Лазаренко М.С. Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач), суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В., за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального ремонтно-будівельного підприємства «Зеленбуд» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - ВСТАНОВИВ: Комунальне ремонтно-будівельне підприємство «Зеленбуд» звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2020 №UA-2020-08-03-004856-а, за предметом закупівлі Бензин А-92 (відповідний код - 09132000-3 Бензин), за кодом ЄЗС ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти.. В обґрунтування позову посилається на відсутність з боку позивача порушень законодавства у сфері публічних закупівель зазначених в оскарженому висновку. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року позовні вимоги було задоволено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що Законом № 922 не передбачено, що описова інформація має міститися саме в окремому виведеному полі. Якщо на електронному майданчику, з використанням якого замовником здійснювалася закупівля, не передбачалося окремого поля для відображення необхідної інформації, то замовник не був позбавлений права внести таку інформацію у будь-яке моле, щоб не допустити порушення вимог частини другої статті 21 Закону №

922. Зазначив також, що встановлена замовником вимога у тендерній документації «Бензин», як критерію документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, є порушенням п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону № 922, оскільки законодавством визначено що предмет закупівлі встановлюється згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, для даної процедури закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти. Крім того зазначає, що Держаудитслужба не зобов`язана вказувати об`єкту контролю шляхи та способи усунення порушення законодавства. У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Комунальне ремонтно-будівельне підприємство «Зеленбуд» просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу Офісу - Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.09.2020 №177 вказаним органом прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема закупівлі за унікальним номером ID: UA-2020-08-03-004856-a, за предметом закупівлі Бензин А-92 (відповідний код - 09132000-3 Бензин), за кодом ЄЗС ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти, яка проводилась КРБП «Зеленбуд». Підставою для проведення моніторингу зазначено: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель». За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-03-004856-а. Висновок оприлюднено в електронній системі закупівель 04.09.2020. У висновку зафіксовано, що Оголошення про проведення даної процедури закупівлі не містить інформації про умови надання тендерного забезпечення, чим порушено вимоги частини другої статті 21 Закону України «Про публічне закупівлі». Крім того, розділом 2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником передбачена вимога щодо надання учасниками торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 роки), при цьому зазначено, що під терміном «аналогічні договори» мається на увазі виконаний договір з поставки бензину, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічне закупівлі», якою передбачено відповідальність учасників кваліфікаційним критеріям в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) саме за предметом закупівлі договору (договорів). Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з непідтвердження виявлених під час здійснення моніторингу висновків щодо допущених позивачем порушень в сфері державних закупівель, крім того заначив, що висновок не містить конкретних дій, які повинен вчинити позивач для усунення виявлених порушень. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель. Так, згідно з частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Відповідно до вимог частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Відповідно до вимог частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86). Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Виходячи з аналізу завчених правових норм суд першої інстанції вірно заначив, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі». Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КРБП «Зеленбуд», тендерну пропозицію переможця торгів. Моніторингом встановлено, що Оголошення про проведення даної процедури закупівлі не містить інформацію про умови надання тендерного забезпечення, чим порушеному вимоги частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, розділом 2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником передбачена вимога щодо надання учасниками торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 роки), при цьому зазначено, що під терміном аналогічні договори мається на увазі виконаний договір з поставки бензину, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 16 Закону України Про публічне закупівлі, якою передбачено відповідальність учасників кваліфікаційним критеріям в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) саме за предметом закупівлі договору (договорів). За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів встановлено порушення частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 16 цього Закону. Спростовуючи доводи контрролюючого органу щодо наявності порушень з боку позивача вимог частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутності в оголошенні проведення процедури закупівлі інформації про умови надання тендерного забезпечення, суд першої інстанції вірно виходив з наступного. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, пунктом 3 якого встановлено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, на час публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів (03.08.2020) та на теперішній час відсутнє спеціальне електронне поле щодо заповнення інформації про умови надання тендерного забезпечення, тобто даний функціонал не реалізований електронною системою. З листа від 10.09.2020 №1232/09 ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (код ЄДРПОУ 40283641), вбачається, що станом під час публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів (в т.ч. з публікацією англійською мовою) на майданчику у замовника відсутні спеціальні поля для внесення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та щодо виду і умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Поля, які замовнику необхідно заповнювати при публікації інформації, реалізовані відповідно до технічного завдання. Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. Викладене свідчить, що позивачем не допущено порушень вимоги діючого законодавства України щодо публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів, при цьому колегією суддів відхиляються доводи апеляційної скарги щодо можливості внесення позивачем необхідної інформації у будь-яке поле, оскільки така можливість не закріплена вказаними правовими нормами і в подальшому може призвести до інших можливих порушень. Спростовуючи доводи контролюючого органу щодо порушення позивачем вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції вірно виходив з наступного. Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку», тобто згідно з Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, «ПОРЯДОК визначення предмета закупівлі», відповідно якого для товарів за показником четвертого знаку, інформація щодо предмета закупівлі передбачена також у відповідних статтях Закону, зокрема зазначається у річному плані закупівель, оголошенні про проведення закупівель, в яких має міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником. При цьому пунктом 12 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» встановлено, що «Під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо: назви предмета закупівлі: коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви2. Предметом закупівлі процедури відкриті торги за номером UA-2020-08-03- 004856-а є Бензин А-92 із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником за кодом четвертого знаку « 09130000-9 Нафта і дистиляти». Позивачем у тендерній документації передбачено, що учасник повинен надати згідно Додатку 1 тендерної документації «Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018 2020 p.p.)*», а з метою правильного розуміння умов тендерної документації та розширенням потенційного кругу учасників, оскільки у багатьох учасників- постачальників може взагалі й не бути у предметі договору назви за кодом четвертого знаку Єдиного закупівельного словника « 09130000-9 Нафта і дистиляти», тому що дані учасники-постачальники не працювали за договорами, укладеними за результатами відповідних процедур, чи їх Замовники не є Замовниками у розумінні статті 1, статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», або в їх договорах взагалі зазначений інший код Єдиного закупівельного словника, але за договором було постачання бензину, а також дотримання принципів, встановлених ст. 5 Закону, у примітках тендерної документації встановлено роз`яснення/уточнення для учасників, тобто учасники можуть подавати аналогічні договори, як за предметом закупівлі, про що свідчить «Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 p.p.)*», так й за якими було постачання бензину, що свідчить про виконання вимоги статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в повному обсязі. Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Вказане свідчить про порушення вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання, що узгоджується з позицією Верховного суду викладену у постанові від 11.06.2020 року № 160/6502/19. За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірних висновків про протиправність оскарженого висновку та його скасування. Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення. Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили. Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов суддя С.В. Сафронова суддя В.В. Мельник