Постанова 4854 № 540/272/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 29 липня 2021 р.м. ОдесаСправа № 540/272/21 Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: 12:55 год., м. Херсон; Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції: 12.05.2021 року; Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І. П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії: Головуючого судді Єщенка О.В. суддів Димерлія О.О. Танасогло Т.М. За участю: секретаря Іщенка В.О. представника апелянта Берьозки Ю.В. представника відповідача Елісашвілі О.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просила: визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року № 930к про звільнення з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та у органах прокуратури з 29.12.2020 року; стягнути з Херсонської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 980,72 грн. за кожен робочий день, починаючи з 30.12.2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно; визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №106, прийняте відносно позивача. В обґрунтування позову зазначено, що з грудня 2015 року позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області. У грудні 2020 року позивача звільнено з посади відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, звільнення з органів прокуратури відбулось на підставі необґрунтованих та невмотивованих висновків Кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту у формі анонімного тестування знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки. Разом з цим, позивач зазначає, що звільнення прокурора згідно із положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» може мати місце у разі ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Прокуратура Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області, в якій позивач проходив службу, не перебувала у процедурі реорганізації або ліквідації, у тому числі не відбулось скорочення кількості прокурорів. Наведені обставини у сукупності свідчать про невідповідність рішень відповідачів критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування, поновлення позивача на посаді в органі прокуратури та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено. Вирішуючи спір по суті та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX, за правилами якого основною умовою цієї процедури є проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури. Введена на законодавчому рівні процедура реформування органів прокуратури визначає етапи проходження атестації; послідовність дій, які має вчинити прокурор з метою подальшого проходження служби; явну та очевидну умову переведення на посаду прокурора, у тому числі, в обласну прокуратуру успішне проходження ним атестації. Закон №113-ІХ є чинним, в установленому порядку неконституційним не визнавався, на момент введення процедури реформування органів прокуратури законодавчо допускається регулювання порядку проходження прокурором служби іншими законами; подання позивачем заяви про переведення до окружної прокуратури підтверджує його бажання пройти атестацію, обізнаність прокурора та його погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, у тому числі наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та звільнення зі служби на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". З огляду на те, що запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів регіональних прокуратур, як однієї з умов для їх переведення до окружних прокуратур пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікації прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах, така атестація визначена на законодавчому рівні, а отже відбувалась у законний спосіб і порядок, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не пов`язане із рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Закону №113-IX з дня набрання ним чинності, суд першої інстанції визначив, що позовні вимоги є необґрунтованими у повному обсязі та задоволенню не підлягають. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням Закону України «Про прокуратуру» та розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і помилково не враховано, що обумовлена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підстава для звільнення з органу прокуратури пов`язана із настанням юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Чинність відповідних положень Закону №113 не є достатнім та належним мотивом ігнорування прав працівника на працю, у тому числі дотримання його конституційних гарантій на дотримання законних норм у відношенні працівника під час проходженням служби. З огляду на те, що звільнення позивача відбулось за відсутності правових підстав та необґрунтовано, у суду першої інстанції були всі обставини для задоволення адміністративного позову, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У відзивах на апеляційну скаргу Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність правових обставин для скасування судового рішення. Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, з жовтня 2012 року ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури, у тому числі з 15.12.2015 року на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області. На виконання п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про допуск до проходження атестації. Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 року №425 відповідно до п.п. 9, 11, п.п. 8 п. 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п.п. 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року №233, ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено четверту кадрову комісію обласних прокуратур. За результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 49 балів. 24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією прийнято рішення №106 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно вказаного рішення, позивач не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації. Наказом Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №930к відповідно до ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 і п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на підставі рішення кадрової комісії від 24.11.2020 року №106 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про їх скасування, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно із ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області) загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області) незалежність прокурора забезпечується, у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII. Зокрема, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Згідно із п. 4 ч. 3 вказаної статті Закону повноваження прокурора припиняються у зв`язку з рішенням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора. Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначається ст. 60 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII. Так, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області) прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня. 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX. Зокрема, цим Законом внесено зміни до законодавчих актів України, у тому числі доповнивши частиною 5 статтю 32, частиною 5 статтю 40 Кодексу законів про працю України. У Законі України "Про прокуратуру" у частині третій статті 6 слова "регіональних та місцевих" замінено словами "обласних та окружних"; у статті 7 у частині першій, зокрема, у пункті 2 слово "регіональні" замінено словом "обласні"; частину першу статті 14 доповнено словами і цифрами "зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб"; у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом"; у пункті 4 частини третьої статті 51 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінено словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів"; доповнено частиною п`ятою статті 51 такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження". Разом з цим, п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п.п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Згідно із п.п. 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктами 9, 10, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Згідно із п.п. 12, 13, 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Відповідно до п.п. 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. Відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Пунктом 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX, зокрема, установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; звільнення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором. Положення розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221. Разом з цим, п.п. 1, 2, 3 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Згідно із п.п. 4, 5 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно із п.п. 1, 4, 5, 6 Розділу ІІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Пунктами 1, 2 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно із п. 4 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Відповідно до п. 6 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. Слід зазначити, що відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я. У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу. Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Згідно із п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначеному, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до ч.ч. 3, 4 вказаної статті Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. За правилами ч. 1 ст. 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Аналіз наведених правових норм показав, що призначення прокурора на посаду є безстроковим і відбувається в межах загальної чисельності працівників органів прокуратури. Прокурор може бути звільнений у результаті ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. За загальними правилами трудового законодавства, відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором. Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва. Разом з цим, приписи п. 1 ст. 40 КЗпП зобов`язують з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, а також про те, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу в тій же установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX правове регулювання положень у трудових відносинах стосовно окремих категорій працівників, у тому числі прокурорів, визначається наступним чином: відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII допускається звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, із настанням таких обставин, зокрема, як винесення Кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження прокурором одного з етапів атестації. Апеляційний суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII. При цьому, на виконання п. 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX позивачем подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 49 балів, що є меншим установленого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 прохідного балу для проходження наступних етапів атестації. Як свідчать обставини справи, рішення відповідача про звільнення позивача з посади прокурора місцевої прокуратури Херсонської області обумовлено фактичним результатом атестації. Разом з цим, апеляційний суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-IV, ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі: юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» у «Херсонська обласна прокуратура». Згідно штатних розписів як станом на 16.10.2020 року так і станом на 01.01.2021 року в структурі Херсонської обласної прокуратури числиться Генічеська місцева прокуратура. Кількість штатних посад місцевої прокуратури є незмінною. Як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII відсутній факт ліквідації чи організації прокуратури Херсонської області. Обставини щодо скорочення штатів, на чому наголошується відповідачем як на підставу для звільнення, також свого підтвердження не знайшли з огляду на те, що на момент звільнення позивача у штатному розписі Херсонської обласної прокуратури залишається рівна кількість посад. Фактично зміни, які зазнала прокуратура Херсонської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників. Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру". Не підтвердженими також залишаються обставини і щодо скорочення саме посади, яку обіймав позивач, на день звільнення. Наведене у сукупності дає колегії суддів підстави для висновку про недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і відповідно можливість застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» під час припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади. Фактично, юридичною підставою для звільнення позивача з органу прокуратури стало рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Наведені обставини не заперечуються ні Офісом Генерального прокурора, ні Херсонською обласною прокуратурою, які виступають відповідачами у цій справі. Колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, у тому числі, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Виходячи зі спірних правовідносин, апеляційний суд враховує, що спірним у цій справі питання пов`язане із подальшим перебуванням позивача на службі в державному органі, тобто цими правовідносинами охоплений ряд конституційних прав та гарантій, у тому числі правом особи на працю. Отже, рішення суб`єкта владних повноважень, що впливають на це право, мають відповідати високому критерію законності та обґрунтованості. Колегія суддів вважає правильними доводи відповідача про те, що проведення атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Натомість, як показали обставини справи та аналіз норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, самостійне рішення Комісії не може бути підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби в органі прокуратури. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно із абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Пунктом 5 Порядку від 08.02.1995 року №100 визначено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Аналіз наведених норм показав, що встановлення в судовому порядку неправомірності звільнення працівника є підставою для його поновлення на попередній посаді, а втрата працівником заробітку з підстав незаконного звільнення підлягає відновленню за цей час виплатою середнього заробітку. Відповідно до п. 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. Згідно із довідкою №21-55вих21 від 24.02.2021 року, виходячи із двох повних місяців, що передують звільненню ОСОБА_1 , середньоденний заробіток позивача складає 980,72 грн., середньомісячний заробіток становить 14 220,41 грн. Отже, на користь позивача має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2019 року по 28.07.2021 року у розмірі 141 223,68 грн. (980,72 грн. х 144 робочі дні). Враховуючи викладене, оскільки звільнення позивача зі служби відбулось за відсутності правових підстав, колегія суддів вважає, що наявні всі обставини для відновлення його прав та інтересів шляхом скасування відповідних рішень відповідачів, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі. Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №106, прийняте відносно ОСОБА_1 . Визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №930к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 року; Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29.12.2020 року; Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 141 223 (сто сорок одна тисяча двісті двадцять три) 68 коп. з урахуванням податків і зборів. Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 14 220 (чотирнадцять тисяч двісті двадцять) грн. 41 коп. Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складено та підписано 30.07.2021 року. Головуючий суддя: О.В. Єщенко судді: О.О. Димерлій Т.М. Танасогло