Постанова 4855 № 640/25387/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа №640/25387/19 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 28 липня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Ключковича В.Ю., суддів Беспалова О.О., Парінова А.Б., за участю секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О., представника позивача Коржа М.П., представника відповідача Кутєпова О.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просив суд: - визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1342ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 року; - поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20.11.2019 року; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 по дату винесення судового рішення. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1342ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року; - поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління з 21.11.2019; - стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2019 по 23.03.2021 в сумі 647 839,76 грн.; - у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; - допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління з 21.11.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 41 702,26 грн. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу, з підстав в порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови застосувати коригування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, у порядку та за алгоритмом визначеним пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. ОСОБА_1 просить задовольнити позовні вимоги в частині застосування коригування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу па коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, у порядку та за алгоритмом визначеним пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 та стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011. м. Київ. вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2019 но 23.03.2021 в сумі 3 323 998,96 гри. (три мільйона триста двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто вісім гривень 96 копійок). Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування. Офіс Генерального прокурора вказує, що атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур, отже висновок суду першої інстанції стосовно непоширення вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 на слідчих є хибним. Крім того, відповідач зазначає, що неможливо поновити позивача в Офісі Генерального прокурора за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади в Офісі Генерального прокурора. Крім того, станом на 29.11.2019 Офіс Генерального прокурора ще не розпочав роботу, що було залишено судом першої інстанції поза увагою. 21.05.2021 відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про необґрунтованість апеляційної скарги позивача та вказує, що постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100» пункт 10 виключено. Також відповідач вказує, що оскільки підвищення посадових окладів відбулося з 16.01.2020, а відповідно до Порядку розрахунок середньоденної заробітної плати обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, тобто вересень - жовтень 2019 року, то здійснити розрахунок середньої заробітної плати з вказаної дати не є можливим, тому коефіцієнт підвищення посадового окладу не належить до застосування під час обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу. Крім того, в штатному розписі Офісу Генерального прокурора посади слідчого не передбачені, отже для застосування коефіцієнта коригування заробітної плати, передбаченого пунктом 10 розділу IV постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», правові підстави відсутні. 31.05.2021 від позивача до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Офісу Генеарального прокурора. Позивач вважає таку скаргу необґрунтованою та просить залишити її без задоволення. У відповідності до частин 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства Укрїани (далі - КАС України) справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. В судовому засіданні 09.06.2021 сторони обгрунтували свою правову позицію у даній справі та у розгляді справи оголошено перерву до 23.06.2021. 17.06.2021 від представника відповідача до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення, в яких останній більш детально обґрунтовує питання щодо можливості проходження слідчими атестації на тих умовах, що і прокурори, які бажають бути переведеними до Офісу Генерального прокурора. 23.06.2021 в судовому засіданні оголошено перерву та витребувано у відповідача додаткові пояснення, продовжено строк розгляду даної справи. 28.07.2021 в судовому засіданні представником відповідача подано додаткові пояснення. Сторони у справі підтримали раніше викладену правову позицію у даній справі, правом на подання додаткових пояснень не скористались. Заслухавши суддю - доповідача, думку представника позивача та думку представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2005 року працював в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах, з 11.07.2018 - на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», 04.11.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ №1342ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019. Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом. Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дійсно позивачем не подано заяву Генеральному прокурору про переведення в Офіс Генерального прокурора, втім нормами законодавства покладено такий обов`язок та відповідальність за його невиконання саме на прокурорів, проте не визначено відповідальності інших осіб, зокрема слідчих в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Отже до позивача не можуть бути застосовані наслідки, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголошує, що наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Втім, наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 року №1342 ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019. Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15. Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Як встановлено у пунктах 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221). Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Згідно з п. 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто. Колегія суддів приходить до висновку, що дійсно згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ слідчі можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, що передбачає подання відповідної заяви, втім наслідки неподання такої заяви особою визначені лише для прокурора, а саме - звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII з підстав передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зазначених наслідків для слідчого законодавчо не визначено. Отже колегія суддів погоджується з аналогічним висновком суду першої інстанції та відхиляє протилежні доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, як такі, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду даної справи. Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції про можливість такого поновлення в Офіс Генерального прокурора та зазначає наступне. Пленум Верховного Суду України у пункті 19 постанови №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказав, що правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України при ліквідації підприємства, установи, організації можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи висновок суду першої та апеляційної інстанції про протиправність та скасування наказу №1342ц від 04.11.2019, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивача необхідно поновити на посаді, яку він займав на момент звільнення, втім дійшов хибного висновку, що таке поновлення має відбутися в Офіс Генерального прокурора. Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Частиною 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та статті 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку про наявність підстав для поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. За наведеного правового регулювання та враховуючи, що ОСОБА_1 звільнено саме з посади слідчого Генеральної прокуратури України, то поновлений позивач має бути в Генеральній прокуратурі України, у зв`язку чим доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду даної справи. Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині. Надаючи оцінку правильності рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02.01.2020. З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань колегією суддів встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури. Отже, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути з Офісу Генерального прокурора. У постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (п. 32 Пленуму). Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Абзацом 3 п. 3 Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 334 дні робочі дні, а розмір середньоденної заробітної плати останнього відповідно до наданої довідки від 28.12.2019 №18-1440 складає - 1 939,64 грн., що перевірено колегією суддів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Офісу Генерального прокурора становить 647 839,76 грн (1 939,64 грн х 334 робочих дні вимушеного прогулу), що вірно пораховано судом першої інстанції. Щодо вимог апеляційної скарги позивача про необхідність застосування коригування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, у порядку та за алгоритмом визначеним пунктом 10 Порядку №100, колегія суддів зазначає наступне. По постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»). Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Позивач вважає, що з 16.01.2020 по 25.03.2020 до його посади має бути застосований коефіцієнт підвищення заробітної плати прокурора Офісу генерального прокурора - 3,84. Отже вірним буде розрахунок середньоденної заробітної плати 7 448,21 грн. (1 939,64 грн. х 3,84). А за період з 26.03.2020 по 31.12.2020 до його посади має бути застосований коефіцієнт підвищення заробітної плати прокурора Офісу генерального прокурора - 5,47 і як наслідок розрахунок середньоденної заробітної плати у сумі 10 609,83 грн. (1 939,64 грн. х 5,47). За період з 01.01.2021 по 23.03.2021 до його посади має бути застосований коефіцієнт підвищення заробітної плати прокурора Офісу генерального прокурора - 7,87 і як наслідок розрахунок середньоденної заробітної плати у сумі 15 264,96 грн. (1 939,64 грн. х 7,87). Звертаючись із заявленим позовом ОСОБА_1 вказував, що його право порушене наказом Генеральної прокуратури України про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення. Колегія суддів зауважує, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено. При цьому, станом на час можливого проведення атестації щодо ОСОБА_1 середньоденна заробітна плата позивача складала 1 939,64 грн. Застосування ж зазначених вище коефіцієнтів можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень. Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказаних коефіцієнтів є передчасним, а відтак, такі вимоги не може бути задоволено. Відтак, доводи, зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при вірно встановлених обставинах справи та вірному застосування норм матеріального та процесуального права, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про необхідність поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора, а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній та резолютивній частинах у вказаній частині, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах. Викласти абзац третій резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в Генеральній прокуратурі України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління з 21.11.2019.» В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст постанови складено 28 липня 2021 року. Головуючий суддя В.Ю. Ключкович Судді О.О. Беспалов А.Б. Парінов