Ухвала КАС ВС № 160/6148/20

УХВАЛА 28 липня 2021 року Київ справа №160/6148/20 адміністративне провадження №К/9901/27451/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В., суддів: Смоковича М.І., Мартинюк Н.М., перевіривши матеріали касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі №160/6148/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - ВСТАНОВИВ: До Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі №160/6148/20, предметом розгляду якої є: - визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; - визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №374к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; - поновлення в прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року, позовні вимоги задоволено часткового. Визнано протиправними та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , наказ прокурора Дніпропетровської області №374к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 110163 грн 90коп. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Підставою касаційного оскарження скаржник визначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказуючи, що судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду. В обґрунтування вказаної підстави скаржник вказує, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не врахований відповідний висновок в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19 а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що на думку скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Також суд апеляційної інстанції при застосуванні ст. 235 КЗпП України не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі №П/9901/101/18, висновки Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі 811/952/15. Як зазначає скаржник, предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункті 9 частини1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Водночас, як вказує скаржник, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, підпункту 6 пункту 22 Закону № 113-ІХ, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 Закон № 113-ІХ, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини 4 статті 7, пункту З частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядок № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, підпункту 2 пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту. Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів. Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні. В касаційній скарзі звертаються з клопотанням про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень. Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи, необхідних для розгляду скарги на судове рішення. Якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Зважаючи на наявність в касаційній скарзі клопотання про зупинення оскаржуваного судового рішення, враховуючи обставини справи, а також предмет спору, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду своїх заперечень щодо заявленого клопотання. Керуючись статтями 3, 334 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ: Відкрити провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі №160/6148/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Витребувати з Дніпропетровського окружного адміністративного суду матеріали справи №160/6148/20. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. Встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду заперечень щодо клопотання скаржника про зупинення виконання оскаржуваного рішення. Ухвала оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... О.В. Калашнікова М.І. Смокович Н.М. Мартинюк , Судді Верховного Суду